劳动争议案件热点、难点问题

一、未签订书面劳动合同的双倍工资争议问题

(一)双倍工资的仲裁时效

《意见二》第１条：劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用〈调解仲裁法〉第２７条第１款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，仲裁时效从一年届满之次日起计算一年。

2007年10月，王某进入某公司工作，双方未签订书面劳动合同。2009年6月，王某辞职离开公司。2009年10月，王某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资。

1、关于《劳动合同法》的溯及力问题。

根据法不溯及既往的原则，王某实体上享有双倍工资请求权的期间应为2008年2月1日至2008年12月31日。

2、双倍工资的仲裁时效期间：一年。

3、双倍工资仲裁时效的起算时间。

4、双倍工资的计算基数：劳动者当月的应得工资。

(二)工资的仲裁时效

1、区分克扣工资争议和拖欠工资争议。

克扣工资争议（主要指加班工资争议）：一年。

拖欠工资争议：不受时效限制。

2、加班工资争议的时效起算：用人单位明示拒绝支付工资时起算。

(三)因劳动者原因未与用人单位签订劳动合同的，用人单位应否支付双倍工资？

《劳动合同法实施条例》第6条：

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。

观点：用人单位无需支付双倍工资，但要就劳动者原因承担举证责任。

(四)劳动合同期满后未订立书面劳动合同的，是否要支付双倍工资？

原则：与自始未订立书面劳动合同的情况相同对待。

《意见二》第三条：劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

二、关于无固定期限劳动合同

（一）劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位订立了固定期限劳动合同，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，是否应予支持？

《意见二》第五条：不予支持。

《省条例征求意见稿》：赋予用人单位提前告知义务。

（二）“一次定终身”

用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

（三）符合条件的劳动者提出与用人单位订立无固定期限劳动合同，用人单位拒绝订立，劳动者请求判令用人单位与其订立无固定期限劳动合同的，是否应予支持？

观点一：可以。

观点二：只能判决确认无固定期限劳动合同关系，不能判决订立合同。（47号文第17条）

观点三：用人单位拒绝签订合同，应视为违法解除劳动合同，判决继续履行合同或承担加倍赔偿金。

三、特殊用工类型中劳动关系的界定

（一）建筑行业个人承包人直接招用劳动者的劳动关系认定

《意见二》第10条规定：

“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”

理解：

1、农民工与具有用工主体资格的建筑施工企业之间不构成劳动关系。

2、虽然建筑施工企业与农民工不构成劳动关系，但其仍应对农民工承担工伤保险赔偿责任，包工头承担连带责任。

3、劳动者在遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，请求建筑施工企业承担民事赔偿责任的，可予支持。

（二）车辆挂靠营运中劳动关系认定

（2006）行他字第17号

关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复：

个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

（三）达到法定退休年龄的劳动者与单位之间是否构成劳动关系

《司法解释三》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。

个人意见：

1、退休后继续在用人单位工作的，认定为劳动关系。但劳动关系终止的，经济补偿金不用再付。

2、其他情形，尤其是农民工进城务工的，仍应作为雇佣关系。

四、劳动合同的变更

劳动合同法第35条：

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

五、劳动合同的解除

（一）劳动者解除劳动合同的条件

47号纪要第15条：

劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

（二）用人单位解除劳动合同

1、一般解雇。

2、惩戒解雇。

六、劳动者对用人单位造成损失是否应当赔偿

案例三：徐某是某名表城的营业员。工作内容主要负责江诗丹顿手表专卖店内的销售工作。2009年3月8日，名表城制定了《关于手表丢失及手表损坏之规定》，内容为：1、手表丢失：当班的值班组员、店负责人负有连带责任，失职责任人承担零售价的10%。徐某在该规定上签字确认。2009年5月3日，徐某在工作期间名表城内一块手表丢失，该表销售价格为214000元。徐某向公安局报案。该案目前尚在侦查中。2009年5月起，徐某未到单位工作。2009年6月，名表城向徐某邮寄送达了《解除劳动合同通知书》。10月，名表城提起劳动仲裁，要求：1、确认双方劳动合同解除；2、要求徐某赔偿名表城因其工作失职造成的损失21400元。

七、工伤保险争议的处理

（一）工伤保险与人身损害赔偿的关系

部分兼得模式。

（1）对于劳动者先获得工伤赔偿，后请求侵权人赔偿人身损害，不存在双重赔偿还是差额赔偿的问题，因为侵权人是终局责任人，因此必须给予全额赔偿。依据：《人损司法解释》第12条第2款。

（2）对于劳动者先获得侵权赔偿，后请求用人单位赔偿工伤保险待遇的。用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。依据：省院（2009）8号纪要。

以上两点中，必须强调的是，侵权人作为终局责任人应当全额赔偿是不变的，人民法院应当依此作出判决。对于其中劳动者由工伤保险途径先获得的实际发生费用部分，可以通过向用人单位释明让其参加诉讼主张代位求偿权来一并解决。或者，此案结束后，用人单位可以就该部分实际发生费用向劳动者主张不当得利的返还。

（二）法定期间内未申请工伤认定的处理

按照人身损害赔偿案件处理，但用人单位对工伤无异议的除外。

（三）工伤私了协议的效力认定

区分工伤认定和伤残鉴定之后与之前，之后的一般予以认可，之前签订的私了协议，如与工伤待遇相差较大，一般应予撤销。

八、社会保险争议的处理

（一）社会保险争议案件的受理问题

司法解释三：第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

指导意见一：第二十七条 劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

法院和仲裁委员会不予受理的社会保险争议：

1、要求办理社会保险的争议；

2、要求缴纳社会保险费的争议；

3、因社会保险缴费年限发生的争议；

4、要求增加险种的争议。

法院和仲裁委员会受理的社会保险争议：

1、社会保险赔偿争议；

2、返还社会保险垫付款争议。

（二）支持养老保险赔偿请求的前提条件养老保险赔偿争议的实体审理

1、用人单位未为劳动者参加基本养老保险；

2、社会保险经办机构明确答复不能补办；

3、劳动者达到法定退休年龄。

（三）养老保险损失赔偿标准

自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。