能否以侵权诉讼推进城市拆迁

---- 一则案例引发的思考

近年来，随着国务院《城市房屋拆迁管理条例》被《国有土地上房屋征收与补偿条例》所取代，政府的拆迁力度有所下降，拆迁速度有所放缓，拆迁成本有所增加，许多房地产公司在获得政府征用决定、红线图或者签订出让合同后，往往因拆迁补偿迟迟不能到位，造成项目一再拖延，于是，各路法律精英纷纷出马，试图寻找出一条捷径，快速推进城市拆迁，本文试图通过一个案例，与各位同行及爱好者进行探讨，“能否以侵权诉讼推进拆迁”？

本人接受一被告当事人（被拆迁人）委托，抗辩某一原告房地产公司的侵权诉求，虽然据理力争，明确指出侵权前提不成立，法院最终还是勉强以被拆迁人侵权成立，作出被拆迁人无偿迁出土地及拆除附属物的终审判决。本人代理的一方虽然败诉，但其中的法律关系及判决效果，需与同行探讨，以解开心中的疙瘩及消除该判决的影响，假若此判例以及判例所依据的侵权理论一旦被普遍引用，必将否定《侵权责任法》所规定的侵权条件，形成侵权现象的泛滥，动摇我国侵权理论的基础，引起社会不公及社会动荡。

诉讼请求：判定被告（被拆迁人）侵权，判令迁出诉争土地。

诉求依据的事实和理由：1、已经取得政府用地批复；2、已经取得用地红线图；3、已经与国土局签订合同，并付清款项，履行完毕合同约定义务。

抗辩理由：1、没有取得国有土地使用权等物权凭证；2、红线图只是用地技术指标的界址；3、政府用地批复注明必须经过征地程序；4、建设用地合同附有征地条件，合同具有相对性；5、被告自1980年接受当时的公社用地安排后一直合法使用争议地至今，侵权构成中缺少违法或过错（过失）的前提条件。

判决结果：原告某房地产公司以及国土局已经履行完毕合同约定义务，因而原告某房地产公司拥有合同所涵盖的土地使用权，被告构成侵权、必须无偿迁出土地及拆除附属物。

争议焦点：1、原告是否取得争议地使用权? 2、被告是否拥有争议地及附属物的合法使用权？ 3、构成侵权的条件是否成就？

一、原告能否根据合同取得争议地使用权?

原告与国土局签订了合同，并且已经履行完毕合同约定义务，国土局也已经出具合同中约定的“建设用地许可证”，这些都属实，但是否仅凭这些条件、就可以认定原告取得争议地使用权吗？让我们来逐一分析。

（一）合同所附条件尚未成就。根据《土地法》第40条第三款规定，土地的出让，须经县市政府批准，而市政府在对该地的批复中，同意“征用”该地后出让，因此，“征用”成为合同的附件，原审已经查明，涉案土地尚未征用，因而合同所附条件尚未成就，出让合同尚未发生效力。三亚市河东区管理委员会（2008）第52文、三亚市国土环境资源局《关于三亚泰星实业有限公司红沙项目用地有关问题的复函》均确认诉争的2.49亩用地上（包括诉争的55平米）的房屋及青苗尚未清理干净，待泰星公司协调并清理干净，方可办理土地权证，充分证明该地尚未征用。

（二）合同具有相对性。通过合同只能约束合同相对方，原告通过合同取得的权利只是债权，并非物权。物权法》第九条规定： 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。对于不动产物权，法律另有规定的与本案有关的有两点：A，承包物权，《物权法》第一百二十七条规定： 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立；B，建设用地使用权，《物权法》第一百三十九条规定： 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。可见，本案中争议的建设用地，原告并未获得登记，其只能获得合同债权，只能约束合同相对方，侵害第三方利益的约定当然无效。并且，原告的用地缴款，针对的是合同向对方，并非拥有土地使用权的第三人，对第三人无效。

（三）“建设用地许可证”作为物权凭证无法律依据；根据《规划法》规定，建设用地许可证是规划部门准许用地人进行建设行为的许可，并非物权凭证，并且该“建设用地许可证”最后一栏“需要说明的主要问题：本证所有面积最后以地籍测量确权核发国有土地使用权的面积为准，这就说明被申请人的用地面积要以核发的《国有土地使用权证》为准，即以（2007）字第0358号土地房屋权证为准，但该证只取得了22.65亩，并不包含争议地；

二、被告是否拥有争议地及附属物的合法使用权？

被告在1980年，已经取得崖县红纱公社基建委员会的用地批准书，并在该地上构筑了附属物，根据当时的政策及《海南省土地权属确定与争议处理条例》第十三条：“1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施以前，个人在村镇范围内用于建房连续使用至申请土地确权时的国有土地，对使用者确定国有划拨土地使用权”的规定，上诉人已实际取得所使用土地的使用权，在取得使用权的土地上建造房屋，依法取得了该房屋的所有权。

三、构成侵权的条件是否成就？

根据《侵权责任法》第六条规定：“　行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”可见，过错是构成民事侵权的必要条件，除非法律另有规定。根据第一点原告尚未征用争议地、合同具有相对性、以及“建设用地许可证”并非物权凭证，结合第二点被告合法拥有争议地使用权，未经征用程序，被告权利并未丧失，因而被告继续使用争议地没有过错，原告诉求被告侵权的前提条件就不存在，因而依法侵权不成立。
2013-3-15