朱晓丽律师 　　2008年10月23日《人民法院报》第6版《理论与实践》载武汉大学法学院博士研究生胡振玲论文《受欺诈合同未被撤销时缔约过失责任之适用》，其文主要观点是：对因受欺诈而订立的合同，受欺诈方如希望继续履行合同，可以对被欺诈的损失依据《合同法》第四十二条要求欺诈方承担缔约过失责任。笔者认为对缔约过失责任的适用要限制在特定范围内，扩大适用则会破坏交易安全。 　　一、从缔约过失责任渊源和设定的宗旨上分析，在合同制度下有其它救济途径时则适用合同责任，只有违反不受合同保障的先合同义务时才适用缔约过失责任。 　　缔约过失责任规制的是先合同义务，以保护缔约中无辜受害人避免无合同便无义务，究其渊源早在罗马法时期就对缔约上过失行为作了零星规定，但没有“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定，缔约过失责任理论正式提出一般认为归功于德国法学家耶林, 1861年耶林在其所主编的《耶林法学年报》第4卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，始对此项问题系统分析。依通说，缔约过失责任根源于民法古老的诚实信用原则，设定的宗旨是对违反协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等先合同义务而导致合同无效、不成立或被撤销的补救措施。缔约过失责任只适用于违反先合同义务致使履行中的合同出现无效或被撤销的情形。缔约过失责任是弥补违约责任及合同救济对受害人保护的不足。故为维护正当交易，某行为在合同关系中有其它保障机制时则不宜适用缔约过失责任。 　　二、对受欺诈合同的现有法律救济足可以保护无辜受害人的利益。 　　受欺诈的合同有两种救济途径，变更或撤销，请求人有选择权。“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”请求人主张权利需对合同受欺诈负举证责任，继续履行合同可以主张变更;否则可主张撤销合同的同时要求欺诈方对损失承担缔约过失责任。现有的法律框架足可以对受欺诈一方的救济、保障其利益，诚然，欺诈方违背诚实信用的缔约原则，破坏常规的交易秩序，对受害人多一份的保障，多一条救济途径的确既可以更充分的保护受害者的利益同对起到对破坏者的警示和惩戒作用，但在现有救济充分条件下在合同范围内引入只适用于先合同义务的缔约过失责任，势必会带来适用上的混乱与理论体系的糅杂，故笔者主张在现有体系可以调整的前提下不适用引入只适用先合同义务的缔约过失责任。 　　三、对受欺诈方明知被欺诈但又不主张变更或撤销的性质分析 　　合同的特点是双方的意合性，订约必须是双方真实意思的表示，在合同订立时一方的欺诈行为使合同相对方获得对该合同变更或撤销的权利,欺诈方则不能享有这项权利只能被动承受前先的欺诈行为而导致合同被变更或撤销的后果,体现民法上的公平原则;可被欺诈方明知被欺诈却怠于行使法律上被赋予的权利继续履行合同，如果疏忽遗忘要承担不利后果;如自愿放弃视为合同双方在意思自治的基础上达成新的意合，从受欺诈方的除撤权丧失之日起，未被变更或撤销的合同具备合同法中合同生效的全部基本要件，可视为有效合同，曾受欺诈一方不得以未能主张合同被撤销为由再要求相对方承担任何因先前合同欺诈造成的不利后果，即缔约过失责任。 　　不能排除受欺诈方虽意识到被欺诈但仍然希望在变更合同条件下继续履行合同的意图，而适用缔约过失责任则必然以合同不再生效为前提亦或是以合同不能继续执行为条件，故引缔约过失到此不仅带来理论上的相悖也会违背合同中意思自治的司法原则。 　　四、从实践上分析，受欺诈的合同中引入缔约过失责任不会节约任何司法资源。 　　即便是受欺诈合同中引入缔约过失责任，作出欺诈行为的一方也不会“主动”的承认自己的欺诈而“乖乖”把补偿送到受欺诈一方的门前，面对于此，受欺诈方只能提起缔约过失之诉来维护自己的权利，在诉讼中被欺诈方同样要提供证据证明自己在订约时被欺诈，证明对方提供虚假情况，证明自己为此受到的直接或间接损失等等，同时也要向法庭提出明确的损失数额，交纳相当比例的诉讼费用，最终法庭会以民事判决的方式结案，由此可见引入缔约过失机制非但不能节约司法资源，甚至其繁杂的程序会给受害人带来诉累。受欺诈方提起合同变更之诉不仅可以挽救损失又可依合同自治原则继续履行合同，并在诉讼中处于主动地位，如提合同撤销之诉则也可以对损失给予挽救，故而在缔约过失责任没有实践优势的条件下更不适宜引入应被撤销的合同之中，同时如引入其中，还会带来一个问题即受害一方则更怠于行使变更权，不利于交易的促成，而交易额是衡量市场化程度的基本指标。 　　如前所述，受害一方没有及时行使变更、撤销权可能基于多种因素，如有缔约过失责任作为底线，受害人极有可能变化既往的意图，为怠于行使变更权或为明知合同的不平等性而默认使合同具备生效要件的行为寻到了“合理、合法”的借口，这不仅会增加裁判机关不必要的诉累，同时更不利于交易的稳定和安全。 　　强调一点“受欺诈的合同”中“受欺诈”只是提起变更或撤销之诉的一方的认为，申请一方必需要提供相应支持其诉求的证据，合同是否具有“欺诈”的属性最终还归于裁判机关的裁判，受欺诈合同未被撤销之原因不非只是受害人之怠于行使，亦或是合同不具备欺诈的条件而没有被裁判机关支持，如引入缔约过失责任，则会出现这样的局面，在不能也不可能规定受欺诈合同可以在变更、撤销、缔约过失中择一而行的前提下(因为缔约过失责任被“定性”为未被撤销时，只能排在后位)，申请合同变更或撤销未能被认可则再次以“受欺诈合同未被撤销时缔约过失”为由提出诉讼，违反了一事不再理的司法原则。 　　五、对于《关于审理期货纠纷案件问题的规定》第十六条之规定笔者在此表示参点看法：第一，期货公司未尽说明义务和因“欺诈”而成立的合同不是同一个概念，“欺诈”是主观故意，即为订约而故意向对方隐瞒真实情况或提供虚假情况，使合同内容具备不公平的性质;未尽说明义务可能会有主观上的过失，未尽制定格式条款一方的提示义务但合同中的具体条款却是客观(期货中固有的风险性)不存在欺诈的;第二，《期货》之适用是适合无救济途径时参照适用，不便以此作扩大化理解。 　　综上，笔者认为，不宜在受欺诈的合同未能撤销时中引入缔约过失责任，合同被撤销的同时可依缔约过失责任原则对受害方给予损失赔偿。