李洪  2010年8月24日第3.5.6条抵押权的保全

　　抵押期间，抵押人有下列情形之一的，债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施，直至请求人民法院撤销抵押人的行为：

　　（1）抵押人未经通知债权人，擅自转让抵押物的；

　　（2）抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押物价值减少的，经债权人警告、制止、补救，抵押人不予理睬的；

　　（3）抵押人以明显不合理的低价转让抵押物的，对债权人造成损害的；

　　（4）抵押人转让抵押物的价款没有向债权人优先清偿的；

　　（5）抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。

　　第六节　抵押权的实现

　　第3.6.1条抵押权的实现

　　实现抵押权时，应按与抵押人达成的协议处分抵押物；如协议不成，应及时向人民法院提起诉讼。

　　处分抵押物的方式主要为：

　　（1）折价，即按照与抵押人事先约定的方法和价格，将抵押物的所有权转移给贷款行，以抵偿债务；

　　（2）拍卖，即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售；

　　（3）变卖，即由抵押双方协商同意，将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物，应当按照国家规定交有关部门予以收购。

　　变卖转让抵押物的，最低价格应当得到债权人的书面同意或认可。

　　以其他约定方式处理抵押物的，依据有关的法律法规办理。

　　第3.6.2条折价清偿，流质契约

　　律师应当合理地提示委托人，流质契约条款无效，在债务履行期届满未受清偿时，禁止抵押权人不经任何程序就成为抵押物的所有权人，抵押合同的其他条款仍然有效。

　　律师应当合理地提示委托人，抵押物折价清偿，应当注意以下情况：

　　（1）债权人在债务履行期届满未受清偿；

　　（2）抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议，由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权；

　　（3）抵押物折价公平合理，不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。

　　第3.6.3条变卖、拍卖抵押物

　　律师应当合理地提示委托人，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以订立抵押物变卖、拍卖协议，由抵押权人直接变卖，或由抵押权人直接委托拍卖机构拍卖抵押物。

　　协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，由人民法院裁定或判决同意变卖、拍卖抵押物。

　　律师应当合理地提示委托人，协议变卖、拍卖抵押物，或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的，应当注意审查以下事项：

　　（1）主合同、抵押合同的合法性、有效性；

　　（2）抵押权人是否有权变卖抵押物；

　　（3）抵押物的变卖价格与实际价格的关系；

　　（4）买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。

　　第3.6.4条提前实现抵押权

　　以抵押方式担保分期付款的商品交易的，买受人未支付到期价款的金额达全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。标的物毁损、灭失，或买受人不能支付标的物使用费的，出卖人可以提前向抵押人请求实现抵押权。

　　借款合同履行期间，借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的。贷款人可依法，停止发放借款、提前收回借款或解除合同，提前向抵押人请求实现抵押权。

　　第3.6.5条价款的清偿顺序

　　债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的，应当继续向债权人承担赔偿责任；价款超过债权数额的部分归抵押人所有。

　　债权人依法处分抵押物所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序分配：

　　（1）支付处分抵押物所需的费用；

　　（2）清偿债权人本金、利息、违约金（罚息）和赔偿金等；

　　（3）支付《抵押合同》约定的其他费用。

　　第3.6.6条多个抵押权人，与清偿顺序

　　律师应当合理地提示委托人，并阐述多个债权人的清偿顺序的法律关系。

　　同一财产向多个债权人抵押担保的，清偿的顺序应当依照《担保法》规定的顺序清偿。

　　顺序在后的抵押债权先到期，顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押债权的部分受偿。

　　顺序在先的抵押债权先到期的，顺序在先的抵押权实现后，剩余的价款应当提存，留待顺序在后的抵押债权受偿。

　　第3.6.7条多个抵押人与清偿份额承担

　　律师应当合理地提示委托人，并阐述多个抵押人之间担保责任的法律关系。

　　两个以上抵押人为同一债权提供担保的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。

　　两个以上抵押人为同一债权提供担保的，各自对其担保的债权份额或顺序没有约定，或约定不明确的，抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。

　　抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以其他抵押人清偿其应当清偿的份额。

　　第3.6.8条抵押未登记与清偿顺序

　　律师应当合理地提示委托人，并阐述未登记的抵押与受偿顺序的法律关系。

　　抵押合同自签订之日起生效的，同一抵押物向两个以上债权人抵押的，实现抵押权时，未办理抵押登记手续的，按合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，各抵押权人按照债权比例受偿。

　　抵押物登记的，先于未登记的受偿。

　　第3.6.9条抵押物代位物

　　律师应当合理地提示委托人，并阐述抵押物代位物的法律意义。

　　抵押期间，抵押物因毁损、灭失或被征用，债权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。

　　抵押物毁损、灭失、被征用，所得保险金、赔偿金和补偿金不足清偿债权的，债权人应当向债务人清偿，或要求债务人提供新的担保。

　　抵押担保债权尚未届至清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金和补偿金采取保全措施。

　　第3.6.10条抵押权的消灭

　　抵押权由于下列情况消灭：

　　（1）抵押权因抵押物灭失而消灭；

　　（2）债务人清偿债权人债务而消灭。

　　抵押权消灭的，债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。

　　第四章　质押第一节　动产质押

　　第4.1.1条权利瑕疵担保

　　出质人出质的动产应当拥有所有权，或依法享有处分权，或享有租赁、借用、保管等合法的占有权，律师应当协助委托人核实出质人对质押担保动产的权利；如果无法核实的，出质人应当书面承诺享有上述权利，并承诺给动产所有权人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

　　第4.1.2条特定化的金钱质押担保

　　债务人或第三人将其总额固定的、特定面值的或特定号码的人民币现金或外汇现金封存后作为债权担保，移交债权人占有或移交债权人指定的单位或个人占有，由质押双方及见证人在质押清单上签字核实，当事人各持一份合同及清单。

　　第4.1.3条交付的方式及效力

　　出质人应当按照合同约定的时间将质物移交给债权人，不移交质物的质押担保无效。

　　质押物在质押合同签订之前已经由质权人实际占有或控制的，质押合同签订时，立即生效。

　　出质人间接占有质物，出质人将质押事宜书面送到质物占有人的，视为质物移交，质押合同生效。

　　出质人签订动产质押合同后，未移交质物，或按照约定暂时保留质物，或质权人拒收质物的，质押合同不生效。

　　第4.1.4条质押物的商定和评估

　　主合同债权人应当与出质人商定质物或质押权利的价值，也可以聘请有关的专门机构进行价值评估。

　　第4.1.5条核实质押物是否存在抵押登记

　　以《担保法》规定的机器、交通运输工具，或抵押人有权处分的国有的机器或国有的交通运输工具质押担保的，律师应当建议质押权人到工商行政管理机关核实抵押登记情况，以及到航空器、船舶、车辆等交通、运输行政管理机关核实抵押登记情况。

　　如果质押的机器、交通运输工具已经经过抵押登记的，律师应当根据担

　　保法律和司法解释阐述担保债权的清偿顺序。

　　第4.1.6条移转占有

　　债务人以质押方式设定担保向债权人申请贷款的，债务人或者第三人应当将其动产或权利凭证移交给债权人占有，以该动产或权利作为债务人借款的担保，当债务人不履行《借款合同》约定的义务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产或者兑现权利凭证所得价款优先受偿。

　　债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，出质人移交给质权人占有的动产或权利凭证为质押财产（质物或质押的权利）。

　　第4.1.7条出质人主体合格

　　出质人必须是依法对质押财产享有所有权或经营管理权的法人、其他组织或个人。

　　第4.1.8条不得质押的财产

　　下列动产不得作为质物进行质押：

　　（1）所有权不明或者有争议的财产；

　　（2）法律规定禁止流通的财产。

　　第4.1.9条合法性审查

　　债权人必须对出质人质押的动产或权利的真实性、完整性、合法性与有效性进行严格的审查评估，审查评估比照本指南的总则、保证、抵押部分的相关规定执行。

　　第4.1.10条合同义务

　　质押期间，质押财产有损坏或者价值明显减少的可能、足以影响债权人实现质权的，债权人可以要求出质人提供相应的担保，出质人不提供的，债权人可以按照《质押合同》的约定，以质押财产折价或者以拍卖、变卖、兑现质押财产所得的价款用于提前清偿贷款。

　　第4.1.11条质押担保中的孳息

　　质押期间，债权人有权收取质物所生的孳息。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　第4.1.12条妥善保管义务

　　质押期间，质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致质物或权利单证灭失或者毁损的，债权人应当承担相应的民事责任。

　　质权人使用、出租、处分质物的，应当征求出质人同意，给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。

　　第4.1.13条质押率的确定

　　债权人应当根据质物的实际情况，自己确定具体质押率，律师可以提供相应的参考意见：

　　（1）根据该动产的处所、使用年限、类型、实用性和市场价格和可变现性确定，公司、企业的普通机器、设备等动产，一般为40％至60％；

　　（2）其他动产质押率，结合易变现性和出质单位的信用，以及市场价格、商业风险等因素，一般为质物现值的60％至80％。

　　第4.1.14条转质权

　　在质押担保期间，质权人为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人设定质权的，应当征求出质人同意；未经出质人同意的设定的质权无效。

　　律师应当向委托人阐述：转质权的担保范围应当在原质权担保的范围之内，超过部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

　　第二节　交通规费收入的质押担保

　　第4.2.1条公路收费权的质押担保

　　公路收费权特定的交通规费收入质押担保，建议另加保证人提供保证连带责任担保，交通行政主管部门不适宜作为保证人。

　　出质人应当将公路上已经建成的桥梁、隧道和附属经营建筑设施办理财产保险，并将保险赔偿权益移转到质权人名下；将公路由于不能建成、不能正常运营所获得的保险赔偿权益移转到质权人名下。

　　第4.2.2条出质人承诺

　　（1）以合法享有的公路收费权出质，出质行为真实、有效，经过出质人权力机构及政府主管部门批准；

　　（2）收费权批准文件应当交付质权人保管；

　　（3）在借款合同存续期间，未经质权人同意，出质人不得停止、减免收费，国家法律、法规规定另有规定的除外；

　　（4）不得以收费权向他人重复质押或转让所出质的收费权；

　　（5）出质人被政府指令转让公路收费权或者利用该权利进行投资的，出质人应立即通知质权人，并以转让公路收费权的所得价款优先清偿质押债权。

　　第4.2.3条账户特定与被监管

　　（1）出质人在质权人指定的机构开立车辆通行费收费专用账户，并由质权人监管收费情况；

　　（2）收取的车辆通行费必须存入车辆通行费收费专用账户，该账户是唯一的，是该路段全部收费资金的汇总账户；

　　（3）出质人不得将其账户中的款项划至其他行的账户，也不得在其他金融机构开设此类账户并将收费划入其他金融机构。

　　第4.2.4条质权的实现

　　（1）质权实现的前提条件。

　　①　借款人不履行或不完全履行借款合同约定的还本付息的义务；

　　②　出质人将收费存入其他账户；

　　③　出质人在其他金融机构开立收费账户。

　　（2）质权实现的方式和顺序。

　　①　借款人违反借款合同约定偿还本金和利息的，质权人有权将其收费专用账户中的收费款项，直接在收费专用账户中扣收；

　　②　质权人按前项规定仍未能完全实现债权时，质权人可以从出质人其他银行账户中扣收直至完全实现债权；

　　③　质权人通过前两项措施仍未能完全实现债权时，可以质权人监管的方式实现质权；

　　④　质权人通过前三项措施仍未能完全实现债权时，质权人可以依法采取协议转让、拍卖等方式处分质押权，并以所得价款优先受偿。