三、司法解释重要条款的解读

下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应当如何适用，应当避免哪些倾向等。

（一）司法解释的名称和帽子

在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。

在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等级经营的，对建筑施工行业可以处以5万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据，法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。在2003年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有5%进行了招投标，而这仅有的5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合同法第52条第5项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。

（二）施工合同的无效

第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决92、93年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与95年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。

第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。

第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。