一、为第三人侵权和工伤的竞合

工伤是劳动者在从事与其工作相关的工作内容时所遭受的伤害。《工伤保险条例》规定:职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。当用人单位以外的第三人侵权造成劳动者在从事与其工作相关的工作内容时受伤的情况下，受伤的劳动者就处于既是工伤，又是侵权的受害人的地位。

工伤保险与民事赔偿分属劳动法规范和民法规范调整，两者在法律性质上并不形成交叉，只是在处理结果上可能存在互为影响或吸收的效果。所以，工伤保险与民事赔偿之间仅只存在广义上的规范竞合。工伤保险所产生的保险赔付请求权和民事赔偿所产生人身损害赔偿请求权都归于受害当事人一人身上，在秉承公平法理的前提下，必然会存在相互矛盾和冲突。这样，工伤保险请求权与民事赔偿请求权之间存在竞合。综合来说，工伤保险与民事赔偿为两种不同的法律事实，两者之间为并行关系。只是在受害职工行使赔偿请求权时，两者间才存在一定程度的竞合。

二、处理第三人侵权与工伤竞合时的法律规定和通常做法

在工伤赔偿问题上，世界各国经历了由传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的演变，工伤保险与民事赔偿之间主要有四种基本模式：（一）择一选择模式，即工伤事故发生后，受害人在侵权损害赔偿与工伤保险赔偿之间，只能选择其一，要么选择侵权损害赔偿，要么选择工伤保险赔偿；（二）取代模式，即以工伤保险取代侵权赔偿，受害人只能选择工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定向加害人请求赔偿；（三）兼得模式，指允许受害人接受侵权行为法上得赔偿，同时接受工伤保险给付，即获得“双份利益”；如
1948年英国《国民保险法》曾规定，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残废给付的50%。（四）补偿模式，即发生工伤事故后，受害人可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但最终所得得赔偿不得超过其实际遭受得损害。如日本、智利及北欧诸国等，在工伤赔偿顺位上当事人可予以选择，最终的赔偿数额不得高于二者比较高者。

我国有关工伤赔偿的法律规定如下：我国《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”，由此可见，职工发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位法定的义务。2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，根据《工伤条例》第三章的相关规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，或者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，或者在上下班途中，受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。而在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。根据这一规定，只要符合法律规定的工伤的条件，即便事故是因为用人单位和工伤职工之外的第三人侵权引起的，工伤职工同样享有工伤保险赔偿请求权。

我国的《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权，第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵害他人身体造成伤害的，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。第三人侵权引起的工伤事故中行为人的侵权行为在本质上和普通的侵权行为并无差异，因此侵权行为发生后，侵权第三人依法负有人身损害赔偿义务，受害人也依法享有人身损害赔偿请求权。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿之后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（〔2006〕行他字第12号）：根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。《中华人民共和国安全生产法》第四十八条：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

综上可见，《工伤保险条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。我国的法律规定并非择一选择模式，也非取代模式，工伤职工当然有权选择两种救济方式，依法行使相应的请求权来维护自身的合法权益。但在赔偿数额上是兼得模式还是补偿模式，我国法律法规并未明确，而在实践中，通常存在以下三种做法：

做法一：二者可兼得。即因用人单位外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可向第三人主张人身损害的侵权责任，并可按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。

理由：工伤保险关系与民事侵权关系分别为两种不同的法律关系，而由此产生的两种权利义务关系并无必然关联，所以保险经办机构和侵权人分别各自承担赔偿责任，受害职工也因此而产生了两份赔偿利益。这一观点在论及用人单位侵权所致工伤保险关系处理时也有反映，如认为《安全生产法》第48条和《职业病防治法》第52条中所述内容即是指可以重复请求赔偿，并作为第三人侵权工伤事故中双赔兼得的立法基础。

同时还有以下主张：其一，工伤保险待遇标准是劳动基准法是最低标准，不一定与实际损失对应，不允许获得双重赔偿对受害职工不公平；其二，工伤保险是对商业保险的一种提升，在商业保险中人身伤害允许双重赔偿，如在社会保险中禁止双重赔偿是很奇怪的；其三，劳动者与消费者都是弱势群体，立法应当对其给予特别保护，消费者可以获得双倍赔偿，劳动者因工伤也可以相应获得双重赔偿。

做法二：劳动者已从侵权第三人处获得足额赔偿的，不再享受工伤保险待遇。但如未能从侵权第三人处获得足额赔偿的部分，可以按照《工伤保险条例》的规定予以补足。

理由：民事侵权法律关系中，以损害填补为基本原则。如允许劳动者可以获得两份赔偿，与此原则相违背。其次，工伤保险基金本身十分紧张，在劳动者已从侵权第三人处获得足额赔偿的情况下，不再给予工伤待遇，可以将有限的工伤保险基金用于更需要帮助的弱势群体，以充分发挥工伤保险基金的作用。

做法三：侵权赔偿和工伤保险赔偿相重复的项目不能兼得。基本理由同做法二，但又有所变通。江苏司法实务中采取此做法。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕8号）中规定：对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

三、笔者意见及立法建议。

笔者对以上三种做法均有异议，首先，二者兼得的观点值得商榷。兼得双赔制度尽管在保障劳动者权益方面有着明显的意义，但是并不能以牺牲公平原则和民法法理作为此种主张的正当性支撑。第一、工伤保险作为社会保险之一种，具有区分于商业保险的强制性、普遍性和基本保障性特点，其权利义务的设定具有法定性，所以商业保险之双重赔偿原理不适用于工伤保险，且在实际案件处理中，工伤保险在全国范围内并未实际普及，职工发生工伤后往往是由用人单位承担了未参加工伤保险的赔偿责任，赔偿主体并非保险单位，即使在参加工伤保险的单位，伤残五级以下（含五级）的受伤职工90%以上提出解除劳动关系，一次性处理的要求，则用人单位要承担高额的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，就制度设计的效果来看，双赔制对无过错的用人单位而言，是明显不公平的。第二、近年来，人身损害的赔偿标准及工伤的相应赔偿标准均得到了不小的提高，双倍制往往会使获得受害职工获得过多利益，实际上从对受害职工保护的角度来看，也并不意味着双赔制就是唯一救济方式，“补充”和“选择”等模式也可以达成救济效果。第三、在遇到用人单位与用人单位以外的第三人共同侵权致劳动者工作时受伤的情况下，双赔制即暴露出其法律设置的漏洞，举实例说明之，A公司法定代表人B驾驶车辆，车辆上乘坐A公司员工C为A公司送货，在送货途中，与D驾驶自有车辆相撞，致C受伤，则C既是A公司与D共同侵权的受害人，又系A公司的工伤员工，则双赔的法律设置不能自圆其说。其次，做法二对工伤职工而言，可以选择其一而必须放弃其二，其实质是对实体权利的取舍。工伤保险有其及时性和有效性，但同时因适用之普遍，其赔偿标准较低；民事赔偿贯彻完全赔付原则，标准相对较高，但较之工伤保险，其对权利人在诉讼方面的要求高，责任风险大，时间效率上也无优势，故工伤保险与民事赔偿救济各有其优点和弊端。如果将选择的棒槌交于工伤职工，让其在工伤保险待遇与人身损害赔偿救济之间作出唯一任择，等于把制度的优劣统统置于个人面前，将制度不完善之危害让渡于个人。如果选择民事赔偿，工伤职工将负担更多的风险（如举证、时效、责任方偿付能力等），且工伤保险制度对于工伤职工的有效保护之宗旨不得体现；如果选择工伤保险待遇，则工伤职工可能面临受损权益得不到全面赔偿的损失。这样，择一行使也会将工伤职工置于两难境地。这也与我国法律规定中当事人均有诉权的规定相违背。再次，对做法三，也缺乏法律规定的支持。且实际发生费用往往在赔偿数额中占较小的比例，同样存在不符合公平原则和民法法理的问题。

笔者认为，应当在承认当事人有同时请求的前提下建立工伤保险机构和用人单位对侵权第三人的代位求偿制度。

首先，对于当事人自由请求权的理解不应局限于唯一任择的范畴。当事人在行使工伤保险请求权的同时，亦可同时行使民事赔偿请求权。理由如下：首先，因劳动法和侵权法而生的请求权是两种不同性质的请求权，只是在参照民法理论假设下进行竞合；其次，同时行使请求权只是一种在形式上的变通，其实质还是在当事人获得充分但非双重的赔偿；再次，同时行使请求权受到不得溢外受益原则的制约，在实际损失得以弥补的情形下，其他救济所得应予以适当返还或回转。需要指出的是，同时请求权存在并不意味者当事人可以“兼得双赔”，而是以补充原则为理论基础，以代位求偿为制度支持的妥适主张。

　　其次，建立第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的必要性和可行性。如前所述，第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿之间为并行补充关系，受害职工可以同时选择两种请求权，而获得相应的足额充分赔偿。但是当工伤保险赔付保险金后，当事人又向侵权第三人主张侵权责任，从而获得人身伤害民事赔偿时，若侵权所生民事赔偿金与工伤保险中列支款项相重合，此时工伤保险机构和用人单位是否可以主张代位求偿权，取得当事人额外利益，从而弥补和抵扣赔付款项呢？现行立法没有对此问题作出规定。笔者认为，建立此种代位求偿权制度在当前尤为必要和紧迫，并且在理论和实践上亦有其可行性。第一、第三人侵权所致民事赔偿实际上是为填补受害人的人身伤害损失，若民事上的赔偿已经充分足额，当事人的请求权基础也即消失。而此前当事人因工伤保险请求权而获得的保险赔付就使得同一事实上产生了两个已经实现的债权，这不符合民法的不得溢外受益的基本原则。第二、工伤保险机构和用人单位与受保职工之间形成了一种概括性的债权债务关系，此种债起始于不特定的工伤事故，在工伤保险赔付后归于消灭。而此债发生之原因又在于第三人侵权，所以第三人侵权之债权转移至工伤保险机构和用人单位。第三、工伤保险的基本要旨在于分担雇主风险和损害普遍赔偿，也即工伤保险的基本目标在于赔偿受保人因工伤所致损失，而非与侵权责任一样具有赔偿性质。在这一点上，工伤保险机构和用人单位的代位求偿权就有了保险法上的基本意蕴。第四、从国内地方立法的角度来看，无论是“先民事后工伤”还是“先工伤后民事”的规定，均涉及相同项目重复赔偿的问题，但均未对此问题进行处理规定，代位求偿制度的建立目的也正是在于对“双赔”问题进行立法补足和规则完善。在司法实践的基础上进一步规定代位求偿制度，不仅是立法设计上是可行的，而且在立法技术上也更为明确和严谨。

　　（二）第三人侵权所致工伤情形下代位求偿制度的主要内容代位求偿制度作为对第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿关系处理的规则设计，其主要内容大致包括三个方面内容：代位求偿权的基本组成、成立要件和行使方式。

　　再次，第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的基本组成包括权利主体、权利客体和权利内容三个部分。代位求偿权的主体，为工伤保险机构和用人单位。工伤保险机构和用人单位在工伤保险赔付关系中是为主体，相应地，他们在受害职工赔偿请求权成立后成为代位求偿权的主体。代位求偿权的客体，为第三方的民事赔偿与受伤员工获得的工伤保险赔偿中共同列支并实际给付的项目，其中精神损害赔偿不应包含在内。代位求偿权的内容，则为自工伤保险机构和用人单位向受伤员工支付工伤赔偿之日起，代位行使受伤员工对侵权第三人请求赔偿的权利。

　　第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的成立要件为：其一，因第三人侵权行为导致职工受伤或死亡，同时该事故必须是工伤保险责任范围内的事故。工伤保险与侵权赔偿同时发生，才会产生工伤保险机构和用人单位向侵权第三人代位求偿的可能。此一要件为工伤保险代位求偿权的前提要件。其二，工伤事故的发生与侵权第三人的过错行为必须存在因果关系，第三人因此而须承担对受伤员工的赔偿责任。如果没有这种因果关系的存在，此时的赔偿基础实际上只是在于纯粹的工伤事故或意外事件。此一要件为工伤保险代位求偿权的逻辑要件。其三，代位求偿的额度以第三人民事赔偿和工伤保险赔偿中的重复部分为限。工伤保险机构和用人单位代位所代之原位是受害职工对第三人请求赔偿权利中重复部分，被保险人对第三人的赔偿请求权中的重合项目部分决定了保险人代位求偿权的范围。此一要件是工伤保险代位求偿权的额度要件。其四，代位求偿权产生在工伤赔付之后。工伤事故发生后，当事人可以依法向第三人提出赔偿请求，如已取得赔偿，工伤保险机构和用人单位可以免去相应赔偿责任。此一要件是工伤保险代位求偿权的顺位要件。

　　第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的行使方式为，工伤保险机构和用人单位向用人单位全权代位求偿，超出部分返还受伤员工。并且，工伤保险机构和用人单位支付工伤赔偿金后，即可代位行使受害职工对第三人的求偿权。此种设计的理由在于，若在制度上安排受害当事人在获得工伤保险赔偿金自行参与民事赔偿，因其损害赔偿利益已基本实现，主观上往往会消极应诉，客观上可能不愿意提供相应证据，从而导致诉讼失败。这里我们可以选择的行使方式有两种，一是工伤保险机构和用人单位与受害职工作为共同原告向侵权第三人主张权利；二是工伤保险机构和用人单位代位求偿，列受害职工作为第三人。前者能有效督促受伤员工积极应诉，但不是合理代位求偿的模式，后者符合一般法理，同时也有利于侵权责任和相应权利义务的质证和厘清。这里需要指出的是，工伤保险机构和用人单位行使代位求偿权，并不影响受害职工就未取得赔偿部分向侵权第三人请求赔偿。