四、不可抗力诸现象的范围 现代社会中，由于人类活动范围日益扩大，民事活动受到来自大自然的影响与干扰日重；同时，由于人类经济活动日益频繁，社会矛盾与利益冲突亦日益复杂，战争、罢工、政府政策调整等社会因素亦影响着民事活动。在这些自然因素与社会因素中，到底哪些应纳入不可抗力的范围作为法定的免责事由，应由法律作出明确规定。我国《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定，实为立法之缺憾。 按照通常理解，不可抗力主要有以下几类： 　 （一）自然灾害 　　自然灾害也称天灾，依《牛津法律大辞典》的解释，是指“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的”[15]。自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象，具体包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。但需注意，并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。 　 （二）社会异常事件 　　社会异常事件既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等，这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是既不能预见也不能避免与克服的。有学者指出，“战争、武装冲突可以一般地作为社会原因的不可抗力，而罢工、劳动力缺乏只能有条件地作为社会原因的不可抗力，因为后二者在大多数情况下是可以预见的”[16] ，笔者认为，除非是有告示的罢工，否则罢工对于当事人而言应当是无法预见的，而且即使是有告示的罢工，其对合同履行所引致的损害也是当事人无法避免的，所以笔者仍主张罢工等社会原因作为一般性的不可抗力现象，但由于我国宪法取消了罢工条款，这样在涉外合同中如约定罢工作为不可抗力的免责事由，则在一般情况下仅对外方当事人有利而于我方不利，故实践中我方公司往往不能同意将不可抗力作为免责条款加以约定，然从国际惯例来看，罢工作为不可抗力已是不存争议的约定俗成。 　 （三）关于政府行为应否作为不可抗力 　　在不可抗力的范围中，颇具争议的是政府行为是否构成不可抗力。广义上的政府行为（或称国家行为）既指由立法机关颁布制定法的行为，又包括由行政机构或司法机构发布命令的行为，狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，此处采狭义之意。英美合同法理论认为，当法律或政令的颁布使履行合同成为违法行为时，当事人可以拒绝冒违法履约的风险，即使在当时情况下履约仍然是可能的，进一步说，即使政府行为后来被证明是错误的或无效的，当事人也可以获得免责，只要该当事人是善意行事的。如订立合同后，政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易报复措施的需要而实行封锁禁运等，使合同不能履行，当事人即可由此免责。笔者不赞同将政府行为列入不可抗力的范围，理由如次：首先，与不可抗力事件相比较，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极为庞杂，其范围涉及国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科学技术管理等各个领域，其形式表现为行政法规、行政规章及其他规范性文件，加之其部门种类繁多，事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的，如果以政府行为作为不可抗力请求免责，显然太过泛滥。其次，部分政府行为可以预见的，例如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规及其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知，因此，不能对政府行为一概而论的认为不能预见。再次，部分政府行为可以克服的，如错误的法令可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，错误的处罚决定可以通过行政复议程序或行政诉讼程序予以解决。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。 　　 但是，由于政府行为的频繁性与强制性，而大部分的政府行为对当事人而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的特性，使得某些情形下政府行为极深地影响着合同关系和当事人的权利，而当事人主观上并无过错因素，所以法律应考虑设置一定的免责制度，或者对合同进行变更或解除，以平衡各方利益。能够满足这一要求的不是不可抗力制度，而是情势变更制度。情势变更制度除具有其自身的独特功能外，它也是对不可抗力制度的重要补充，并共同构成了在合同当事人都无过错，而由客观外因而引致的合同履行障碍情况下，免除当事人责任的法律制度。[17]我国现行《合同法》没有确立情势变更制度，从前面的分析可以看出其弊端。[18] 五、不可抗力的证明与附随义务 　　根据《合同法》第118规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应在合理期限内提供证明。由此引发的问题是：究竟由哪一机关来对不可抗力造成的合同履行障碍或侵权行为发生进行鉴定并出具证明？ 　　作为法定免责事由，不可抗力是侵权之诉与违约之诉中最有力的抗辩理由，而有关不可抗力的证明便成为最重要的证据。笔者认为，为确保不可抗力的证明效力，法律应规定不可抗力证明的法定出证机关与出证程序。根据不可抗力的种类不同，出证机关也有不同，如对于自然灾害，出证机关可以是不可抗力事件发生地的气象部门、地震管理部门以及专司防灾救灾职能的部门（如防汛抗旱指挥部）等，由于这些部门专司其职，对某类自然灾害发生的时间、地点、程度等数据能相对准确掌握，并且亲自参与对此类自然灾害的防治工作，所以最有权威性，最有出证资格。另外，公证机关也可以对不可抗力的发生出证，因为公证机关是我国专门的出证机关。对于社会事件，如战争、罢工等，应由政府出证，政府作为社会管理者，对于此类事件有详细的书面文字记载，并且只有政府有权对此类社会事件予以证明。 合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应即时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失”；第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，此二条规定确定了发生不可抗力时当事人的附随义务，体现了民法的诚实信用原则。合同当事人各方应当相互协作履行合同，才能使合同各方的利益都得到满足，所以一方面，在发生不可抗力事件的情况下，受不可抗力影响的一方应及时将有关情况通知另一方，这样既便于准确界定责任界限，又有利于对方及时采取措施，防止因其对情况不知而继续履行己方义务所导致的不必要损失，同时又能使双方尽快协商，对合同权利义务作出处理，或变更或解除，如未履行这一通知义务，给对方造成了不必要的损失，则对于此类损失不能以不可抗力为由要求免责，质言之，受不可抗力影响不能履行合同的一方应采取措施防止损失的扩大，而不能认为有了不可抗力作为法定免责事由就可以听任损失的扩大；另一方面，对方也要依诚实信用原则积极作为，主动配合，如将易变质货物及时降价销售、积极寻找替代品等，以防止损失扩大，否则因其不作为而导致的损失无权要求对方赔偿。 　　 　 六、不可抗力发生后合同权利义务的处理 　 不可抗力事件发生后对合同产生实质影响的情况可以分为三种：其一，造成合同完全不能履行；其二，造成合同部分不能履行；其三，造成合同不能按时履行。对此，《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生的不可抗力不能免除责任。根据这一规定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致合同履行的客观不能，当事人免予承担违约责任。如不可抗力发生后，合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。对此，《合同法》第94条在规定法定解约权的情形时也作了规定，即将因不可抗力致使不能实现合同目的作为法定解约权的第一种情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的责任，对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除，如果对方认为仍有履行之必要，则也可以实际履行尚存部分的义务。在合同履行期限内发生不可抗力造成当事人履行迟延的，当事人可以免除迟延履行的责任，合同是否继续履行依当事人自由协商决定，可以继续履行，也可以解除。在当事人迟延履行情况后发生的不可抗力，则不能作为免责事由，因为当事人陷入履行迟延，即已构成违约，自不得对自己违约后发生的任何事由援引为免责抗辩事由，此正体现了对违约行为的制裁。 　　　　　 　　七、 不可抗力与相关概念的区别 　 （一）不可抗力与商业风险的区别 　　风险的种类很多，属于不可抗力诸现象所导致的风险具有自己的特征，并区别于不能免责的商业风险。所谓风险，是指一种客观存在的，损失的发生具有不确定性的状态，它具有三个特性，即客观性、损失性和不确定性。其一，风险的客观性是指不论人们是否意识到，风险都是客观存在的。例如吸烟会增加发生肺癌的可能性，这种可能性从世界上第一支香烟问世时起，也就存在了，但直到很晚以后，人们才认识到之一点。同理，各种经济行为所面临的诸如自然灾害风险、社会异常事件风险以及商业风险从这些经济行为发生之日起就已经存在，当事人已经身处这些风险之中了。其二，风险的损失性是指风险是与损失相关的状态，离开可能发生的损失，谈论风险就没有任何意义了。自然灾害风险、社会异常事件风险以及商业风险都是与损失相关的。其三，风险的不确定性是指风险所导致的损失的发生与否以及发生的时间、地点、程度等都是不确定的。 　　与商业风险相比，不可抗力诸客观现象所引致的风险独具特点：（1 ）一般是有形的风险。如洪水、冰雹、台风、地震、战争等，都是有形的。而商业风险则一般是以市场需求与价格变化为主要特征的，如银行利率、外汇汇率、供求关系、价格以及政策变化等无形的风险。（2 ）多为客观的静态风险。不可抗力诸现象所引致的风险一般是由于自然力的作用或变化对社会财富和经济活动所形成的破坏性的风险因素，而商业风险则多是人类有意识的社会行为对社会财富和经济活动所形成的破坏性风险，如市场结构的调整、银行利率的变化、投资环境的改变等，是一种主观的动态风险。（3 ） 多为纯粹风险。不可抗力诸现象引致的风险，只有造成损失的可能性而无使当事人获利的可能性，即这种风险所造成的结果只能是社会和个人财富的减少，且这种损失往往是需要通过受害的个人或团体已经积累的财富（如保险）或社会的帮助（如捐助）才能弥补的。而商业风险多为投机性风险，即根据经济学的衡量标准，既有损失的可能性也有获利的可能性，例如在货物买卖合同中，若交货时的价格高于签约时的价格则于买方有利，卖方承担了价格风险的损失，反之，若交货时的价格低于签约时的价格则于卖方有利，买方承担了价格风险的损失。（4 ）对不可抗力引致的风险损失可以通过保险来加以避免，如国际海上货运保险中就有平安险、水渍险、一切险等，而商业风险则不然，一般不能投保，因为有损人利己、冒险获利的赌博性质。 与不可抗力一样，商业风险的发生对合同当事人而言主观上都是没有过错的，但任何一方当事人都不得以商业风险给自己带来损失为由不履行合同并要求免责，这是因为商业风险是当事人是自愿承受的，是签订合同的理性人应当预期的一般风险，正是基于自愿承受这一风险，双方才达成合意，换言之，商业风险的自愿承受是契约程序与契约内容的题中应有之意。此外，由于商业风险具有投机性，当事人可能受损，也可能从中获利，所以承担由商业风险带来的损失是合理的与公平的。 　　（二）不可抗力与情势变更的区别 　　不可抗力与情势变更均属不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，但二者也存在明显的区别：其一，表现形式不同。不可抗力既可以表现为自然灾害，如地震、洪水、风暴，也可以表现为社会异常行为，如罢工、战争等，而情势变更只表现为社会经济形势的巨变，如国家经济政策的变化，计划变更，物价暴涨或暴跌，货币贬值，等。其二，延续性不同。不可抗力诸现象一般具有突发性与暂时性，来得快，去得也快，如地震、洪水等，持续时间多则数十天，少则几天甚至几小时，而情势变更各因素一般具有慢发性与延续性，并自变更时起，一直延续下来，影响也一直持续，如国家政策的调整，会在很长时间内（几年甚至十几年）持续存在。其三，影响范围不同。不可抗力既影响绝对法律关系（物权关系，人身权关系，知识产权关系，继承权关系等），而导致侵权责任的免责，又影响相对法律关系即债权关系，而致违约责任的免责，而情势变更只影响相对法律关系中的合同关系。其四，法律后果不同。不可抗力是侵权和违约责任的免责事由，也能引起合同的变更和解除及引起诉讼时效中止等法律效果，而情势变更只引起合同的变更和解除。其五，直接造成的结果不同。不可抗力是已经造成他人人身和财产的损害，或合同的不能履行，而情势变更一般只是造成合同履行的显失公平，即一方必须付出高昂代价，继续按原合同内容履行对其明显不公平，只有在发生政府行为时才可能导致合同履行的不能。其六，出现不可抗力以后，当事人只要依法取得了确切证据，履行了法定的有关义务（如通知义务，防止损害扩大的义务），则可以免予承担违约责任，但在出现情势变更以后，当事人主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而非当然导致合同的变更和解除，如果法院驳回了该当事人的请求，则该当事人仍应继续履行合同义务。 　　 　　八、约定不可抗力的意义评价 　　正如前文所述，我国以前的合同单行法规规定，当事人有权在合同中约定不可抗力条款。与之相对比，由于法定不可抗力具有适用的强制性，当事人是否在合同中作出约定并不影响其适用，当事人更不能在合同中约定排除法定不可抗力的适用，对于现存的法定不可抗力，自罗马法以来的私法发展及其实践基本上已经总结全面，并以成文法条的形式规定于各国民商法之中，所谓当事人有权约定不可抗力，其实质在于，对一些不违反法律规定的、当事人协商同意的不能控制事件作为免责条款规定在合同中，更妥贴的说法应是约定的免责条款，不能一概称为不可抗力，因为严格来说约定不可抗力必须符合不可抗力的一般构成要素与判断标准，只能在法定不可抗力的范围内进行约定而不能扩大，就如同遗嘱继承人只能在法定继承人范围内选定一样，否则就不是约定不可抗力而是约定的其它免责条款。所以，如果当事人在合同中约定的事项超出了不可抗力已经约定俗成的范围，只要其合乎法律规定，则应视为约定的免则条款，而不能一概笼统的称为不可抗力；如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况，由于这一规定违反了法律的强制性规定，约定的不可抗力无效，因此，所谓约定的不可抗力既不能扩大不可抗力的范围，也不能缩小不可抗力的范围，如此一来，所谓“约定不可抗力”概念的意义就值得怀疑了。也许正是基于这一原因，新《合同法》未再保留《涉外经济合同法》和《技术合同法》中关于约定不可抗力的规定。