预期违约制度初探 尤堂震 （江苏尚鼎律师事务所，江苏 扬州 225000） 【摘要】预期违约亦称先期违约，包括明示违约和默示违约两种形态，是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务所构成的一种违约，它是英美法独有的一种合同法律制度。大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定。作为合同法上违约制度的重要组成部分，我国《合同法》在继承大陆法系基本框架和体系的同时，也吸收和借鉴了英美法中预期违约制度，构筑起一套完整的保护合同期待权的法律制度体系。本文通过对预期违约制度作简单的探讨，提出我国合同法规定的预期违约制度存在的缺陷，从而提出完善我国预期违约制度的措施，以供参考。 【关键词】预期违约；明示违约；默示违约；不安抗辩权 引 言 典型的明示预期违约规则最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德•拉图尔•一案。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。鉴于预期违约制度在维护当事人合法权益方面发挥的重要作用，本文首先介绍预期违约制度的概况，随后分析我国合同法上规定的预期违约制度存在的缺陷以及通过借鉴英美国家法律的相关规定提出完善预期违约制度的措施。 一、预期违约的概念、类型及特征 预期违约（Anticipatory breach of contract），亦称先期违约，是英美合同法上的独有制度。英美法中的预期违约制度是指：在合同签订后至其中的约定的履行期到来前，这段时间内的某一时刻如果一方当事人预期违约，另一方当事人自然取得相应救济措施以维护自己利益的权利。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条和第2609条分别对明示违约和默示违约予以了明确。我国学者一般将预期违约规定为，“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。”我国现行的《合同法》第108条对预期违约亦加以了规定，该条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。 由此可见，预期违约可以分为明示预期违约与默示预期违约两个基本类型。所谓明示预期违约, 是指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务 。明示违约的构成必须具备下列要件:第一,该明示毁约行为必须发生在合同成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内，如果在履行期到来后才提出毁约的属于实际违约；第二,当事人明确肯定地做出将不履行合同义务的意思表示;第三,当事人表示不履行的必须是合同的主要义务,这一行为将会导致另一方当事人订约的目的不能实现或严重损害其期待利益。第四,不履行的行为必须无正当理由。 所谓默示预期违约,是指当事人虽然没有明确声明其将不履行合同义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务 。即在履行期到来之前,一方当事人以自己的行为或相关客观事实表明其将在履行期限届满不履行或不能履行合同义务,对方当事人有足够的证据证明这一点,而一方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成必须具备下列条件:第一,债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同主要义务。第二,债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。 二、预期违约的救济 （一）英美国家关于预期违约的救济措施 关于预期违约的救济，英美国家的法律与我国合同法作出了不同的规定。美国《统一商法典》第2610条规定了明示违约的救济措施：“任何一方当事人表示拒不履行尚未到期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条规定了默示预期违约的救济措施:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。” （二）我国合同法规定的预期违约的救济措施 根据我国《合同法》第94条、第108条之规定，发生预期违约时在公平合理的前提下受害人可以在合同履行期届满之前根据情况选择救济措施要求违约方承担预期违约责任，一般说来受害方可从以下几种途径获得法律救济： 1、获得提起诉讼的权利。在一方明示或者默示违约时，受害方由提起诉讼的权利，根据合同法第108条规定“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，从要求的方式来看，起诉是最为有效的一种救济措施，同时也为受害方起诉提供了法律依据。 2、接受预期违约，立即解除合同。 根据合同法第94条第2款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。”一方当事人不履行主要债务，致使合同目的不能实现，严重损害了另一方当事人的经济利益，无论是否造成实际损害，另一方当事人均有权解除合同，从合同的约束中解脱出来，避免或者减少损失。 3、要求违约方承担违约责任。根据合同法第108条规定“当事人乙方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。” 4、要求赔偿损失。根据合同法第96条规定“合同解除后，………并有权要求赔偿损失。”这里的损失应当包括实际损失和预期利益损失。 三、我国预期违约制度存在的缺陷 我国现行《合同法》规定的预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场健康有序的发展。 （一）逾期违约制度的法律条文规定不够完善，内容过分简单，实践中可操作性不强。 我国合同法把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是成文法国家，法院以现有的法律条文为依据进行裁判，而现行的预期违约制度规定过于简单，实践中可操作性不强。如果再缺少判定标准，将会妨碍预期违约制度在实践中的运用，并有可能导致滥用，损害当事人的权益。 （二）对默示预期违约规定的不够明确，在认定上存在困难，在法律使用上容易和“不安抗辩权”产生混淆。 合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”而在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先确立一种衡量标准。因此在实践中对默示预期违约的行为条件的认定是个难点。不安抗辩权与默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但是二者也有共同之处。合同法在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于预期违约的适用范围，而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？如果答案是肯定的，“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108条的预期违约呢？这给实践中的法律适用造成了很大混乱。 （三）对救济方法的规定过于简单，缺乏可操作性。 　　依合同法第九十四条的规定，只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同的救济方法，而对违约方并没有任何惩罚措施和效果，这样做将会严重影响合同当事人的之间权利义务的平衡。笔者认为，应视违约程度的轻、重、缓、急，采取不同的救济方式。对一方明示预期违约，导致合同目的落空，无其他补救办法的，另一方可解除合同，并请求行使损害求偿权。对一方默示预期违约的，考虑到守约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观判断因素，故应谨慎采取救济措施。现行《合同法》并没有区分上述情况，也没有像英美国家那样在救济上根据违约情况的不同而采取不同的救济措施。 （四）缺乏判断预期违约的标准。 《合同法》第108条，对于一方当事人多大程度地不履行合同才构成预期违约，没有明确规定。但《合同法》第94条第2款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同”的规定，虽然间接地填补了《合同法》第108条的空白，表明当事人如果不履行合同的主要债务，即构成预期违约，但是合同法中未就“主要债务”的具体含义做详尽规定，仍使得审判实践中在认定“主要债务”时缺少标准和尺度，以致对预期违约的认定缺乏明确、详细的法律依据。 四、完善预期违约制度的几点建议 我国的预期违约制度存在上述的缺陷，但鉴于预期违约制度的重要作用，笔者认为有必要对我国的预期违约制度进行完善，现就预期违约制度的完善提出以下建议： （一）运用立法方式将预期违约制度加以专门规定。 运用立法方式将预期违约制度加以专门规定并将明示预期违约与默示预期违约以不同的法律条文区别开来，同时规定相应的救济途径，使之与实际违约彻底区别开来。由于预期违约和实际违约系两种不同的违约形态，因此两者在构成要件和救济渠道等方面有明显的区别，通过法律明确规定两者的救济途径以解决适用上的混乱问题。 （二）明确预期违约，取消不安抗辩权。 根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，将明示违约规定为“在合同履行期限到来之前，一方当事人向另一方当事人明确表示他将不履行合同的主要义务的”。对于默示预期违约，应调和《合同法》第68条、第69条与第94条第二项、第108条间的冲突，防止对同一种情形的救济会出现不同结果的不正常现象，以维护法律的同一性和严肃性。具体来说，将第68条和第69条的内容统一规定到默示预期违约制度当中 ，取消《合同法》关于不安抗辩权制度的规定。因为二者相比，无论就适用范围还是就适用的主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的合法权益，更能促进市场交易的安全。 （三）完善预期违约的救济 关于预期违约的救济，笔者建议参照英美做法，对明示预期违约和默示预期违约规定不同的救济措施。一方当事人明确表示以自己将不履行合同的主要义务的，另一方当事人享有以下救济措施：（1）接受预期违约，要求预期违约方承担违约责任，并赔偿由其违约造成的损失；（2）不接受预期违约，以待合同履行期限到来，再要求违约方向其履行义务或者承担违约责任。（3）单方解除合同，并要求预期违约方赔偿财产损失。也就是说不管非违约方作出上述那种选择，均有权要求违约方赔偿其造成的损失，损失包括实际损失和预期利益损失。如果一方当事人是默示预期违约，非违约方有权同时采取以下二种救济： 1、要求预期违约方向他提供及时能履行义务的担保。2、中止履行由他承担的尚未得到约定给付的合同义务。如果预期违约方拒绝或者在一个合理时间内没有提供担保，有关默示预期违约则在法律上转变为明示预期违约，非违约方有权利采取以上在明示违约的情况下采取的三种措施之一。 （四）明确预期违约的判断标准 1、正确理解“主要债务” 主要债务的认定对预期违约的正确适用至关重要，所谓“主要债务”，应是指合同义务的主要部分，它的履行与否决定着当事人能否得到合同中所涉及的利益。如果不履行合同主要义务，使得合同目的落空，这种不履行便构成了预期违约；如果仅仅是不履行合同的部分内容或是附属条款内容，不妨碍合同订立的根本目的，则不构成预期违约。 2、确定默示违约的认定标准 根据合同法规定，默示违约是指：一方当事人以自己的行为表明将不履行合同的主要义务。由于认定当事人的行为是不是默示违约依靠的是另一方的主观判断，因此具有强烈的主观因素。为了使这种预见具有客观性，就必须借助于一定的客观标准来判定当事人的行为是否构成默示预期违约。笔者认为，可以从以下一个方面来认定当事人预期不履行合同或不能履行合同：一、当事人的现有履约能力。如当事人出现资金困难，支付能力欠缺、欠债过多难以清偿，生产条件、技术水平、资质资格不具备等；二、当事人履行准备情况。包括已近履行期限，但仍未准备足够的生产资料，或将合同的标的物卖给他人，已不从事合同约定的事务等；三、当事人的经营状况。如当事人的经济状况不佳，或严重恶化，商业信用得不到保证等；四、当事人的其他行为。如当事人转移财产、资金，逃避债务等。在合同履行期限届满之前，一方当事人从另一方当事人处获得上述确凿的证据，足以证明另一方当事人将不履行或者不能履行合同义务的，即可以认定另一方当事人构成默示预期违约。 参考文献： ［1］王利明，《合同法新问题研究》，中国色会科学出版社，2004年4月第一版 ［2］柴振国，何秉群等，《合同法研究》，警官教育出版社，1999年6月第一版 ［3］张民安，王红一主编，《合同法》，中山大学出版社，2003年8月第一版 ［4］隋彭生：《买卖合同法》，中国检察出版社，1997年版。 ［5］王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社。 ［6］《人民法院案例选》，（1997年第4辑）人民法院出版社。 ［7］张谷《预期违约与不安抗辩权之比较》载《法学》1993年第4期。