[关键词]：公司法、发起人、董事、股东、诉讼。

一、引言

“当今世界是公司的世界，当今的时代是公司的时代。”①我国的《公司法》系1993年12月八届人大第五次常委会通过、1999年12月九届人大第十三次常委会进行了修正，简短的230个条文在如此生机勃勃、措综、复杂的社会面前显得日益陈旧，公司制度越来越暴露出可操作性差，法律漏洞多，可诉性不强的缺点。法院作为一切纠纷的终点，在面临这些问题时，法官不得借口法无名文规定而拒绝裁判，因此应鼓励法官在法律和法理的精神指导下，大胆尝试、创新、妥善地解决当事人地纠纷。本文的目的正是对当前诉讼实践中，公司法可能存在的几种诉讼进行分析，以期达到规范公司的组织和行为，保护公司、股东及债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进市场经济的发展，以使我国的《公司法》能与时俱进、欣欣向荣，真正满足适应建立现代企业制度的需要。

二、关于发起人的诉讼问题。

（一）、我国《公司法》中关于发起人的规定。

公司因发起人的设立行为而成立，因此在公司设立阶段的各种法律关系中，发起人居于核心的地位，所以对发起人的准确界定是规范公司设立阶段法律关系的基础，也是确认公司设立行为法律责任归属的前提。发起人也称创办人，是指在公司章程中签字或盖章、认购公司股份、执行公司设立事务的人②。作为发起人的可以是自然人，也可以是公司法人。我国《公司法》仅在股份有限公司的设立中使用了“发起人”概念，而针对有限责任公司的设立中使用的是“股东”这种概念。这种分类说明立法者在立法时逻辑上存在混乱，股东是对已成立公司中的主体的称谓，因此在公司成立之前，有限责任公司的股东根本就不存在，即“皮之不存，毛之焉附”。“发起人”和“股东”在公司成立前，均是负责起草公司的章程，并在章程上签名、盖章，执行公司设立事务的人，无论是股份有限公司还是有限责任公司，“发起人”和“股东”在此时的法律地位是相同的。因此，本文中的发起人诉讼也包括所谓的“股东”。

我国《公司法》规定“有限责任公司”的股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按时缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。“股份有限公司的发起人认缴和社会募集的股本达到法定资本最低限额，发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权，非专利技术作价出资的，金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十”。但是我国《公司法》并未对公司设立阶段的“发起人”未履行义务或者不适当履行义务作出规定，也未对“发起人”之间的关系作出规定，因此导致实践中出现了一系列诉讼。

（二）、实践中存在的案例。

案例Ⅰ：A、B、C三人发起设立一公司，在设立过程中，A付出了很多投入，但最终公司未成立，此时A应向谁追偿。

案例Ⅱ：A、B、C三人发起设立公司，在募集设立阶段，A为了自己的利益，以低价购置了一房产，并以高出自己购房价的三倍列入了自己所设立的公司，公司成立后，B、C发现房产价值不足，此时应如何追究A的责任。

案例Ⅲ：A、B、C三人在公司设立过程中，在向社会公开的信息中作出虚假陈述，导致了认购者大量认购公司的股票，公司设立后，股东们发现，此时，股东应如何救济。

（三）、发起人与发起人之间的关系及责任。

1、发起人与发起人之间的法律关系。

《公司法》对上述情形并未作出具体的规定，正确处理上述三个案例，就应当分析，发起人之间是一种什么性质的关系；发起人与设立中的公司以及与成立后的公司的关系；发起人与认股人的关系；发起人在公司成立后对公司承担什么责任？笔者认为发起人与发起人之间的关系是“合伙关系”。发起人与发起人达成合意，共同去设立公司，共享公司设立成功的利益，共担公司设立失败的风险，发起人之间的合意具有合伙合同的性质，表明了发起人在这种关系中的法律地位。是整个设立过程中的基础，我国《公司法》在公司未成立时对发起人责任的规定，明显地反映出具有合伙责任的性质；在中外合法经营企业中，“合营合同”是企业成立的必备法律文件。但是，体现发起人之间合伙关系的“合同”与公司章程具有不同的性质和作用。章程在公司成立前，是设立中公司存在的依据，是成立后公司存在的基础。发起人与设立中公司的关系是发起人是设立中公司的机关。发起人之间基于合伙“合同”去共同设立公司，此时的发起人应从公司机关的意义上去履行自己的义务，并表明自己的法律地位，去执行公司的设立行为，成为设立中公司的公司事务的执行人，其法律后果归属于设立成功后的公司。发起人与成立后公司的关系因为设立中公司和成立后公司是一公司孕育发展过程的不同阶段，是同一体，公司成立后，发起人成为公司的股东，此时“发起人”与成立后公司没有直接的法律关系。发起人与认股人的关系因为我国公司法规定的采用募集方式设立的股份有限公司存在认股人在公司成立前，认股人通过认购股份享有公司成立后转化为公司股东的权利，就此，其权利同发起人一致，但是认股人此时不参与公司的发起事务，而发起人作为设立中公司的执行机关，执行设立中公司的事务，故发起人是通过设立中公司而同认股人产生一种关系，这种关系因为设立中公司的成立与否而导致发起人与认股人之间形成一种间接的法律关系。

2、发起人的责任。

正确处理上述案件，除分清上述法律关系之外还应认清发起人的权利和义务。而纠纷的处理主要涉及发起人的义务，故本文着重对发起人的责任作一分析。我国《公司法》第3条和第25条将分别规定了“有限责任公司股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”“有限责任公司股东在公司登记后，不得抽回出资”，但并未对股份有限公司的发起人作出规定，《公司法》第206条规定：办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采用其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司处以虚报注册资本百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采用其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。此条是针对股份有限公司，实质上是将本应由发起人承担的责任错误地放在了公司身上，属追究对象的错误。公司的存在正是投资人以一定的资产的组合，谋取更大的效益，最低也就是所投资产的消失，即“以一定的数额为限，负清偿的责任”⑶。有限责任是公司存在的生命，因此无论是有限责任公司的股东还是股份有限公司的发起人首先应当承担的是“资本充实责任”。“发起人的资本充实责任一般包括认购担保责任，缴纳担保责任、人格填补责任以及由于资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任等内容。”④基于资本充实责任，发起人与发起人之间形成了一种互为连带责任性质的合伙关系。

发起人所负的第二个责任是诚实信用和善义管理。我国《公司法》第97条第3款规定“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任”，但这一原则性规定在实践中是难以区分的。因此应将其细化为“诚实信用”和“善义管理”。由于设立中公司不具备民事行为能力，其系依赖发起人的执行设立事务的行为促成公司的成立。由成立后的公司继承设立中公司的权利和义务。发起人的“诚实信用”和“善义管理”尽管在我国《公司法》中没有作出规定，但是我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”所以“诚实信用”是任何民事活动所必须遵循的准则。《公司法》中发起人的行为也属于“民事活动”，且从国外立法来看，发起人的“诚实信用”和“善义管理”渊源于英国衡平法上的信义义务（Fiduciary.Duty），是指当事人基于信义关系而产生的义务。信义关系的本质是指特定当事人之间的一种不对等(non-arm’s length)的法律关系，即受信人处于一种优势地位，而收益人(beneficiary)或委托人(beneficiary)则处于优势地位，受信人作为权力拥有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人实施直接控制。法律为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其权力，以确保双方的信任关系，就要求受信人对收益人或委托人负有信义义务⑤。发起人对于公司而言处于受信人的地位，发起人应当将设立中公司的利益置于自身利益之上，发起人在从事有关涉及设立中公司的交易过程中不允许发起人按自身的意图去选择，因为发起人与设立中的公司毕竟为两个不同的“人”。如果允许发起人按自身意图去选择，则发起人就可能在获得设立公司应得报酬的基础上，再赚取一份利润，这样的结果是发起人违背了应将公司利益置于自身利益之上的信义原则，更有可能作出虚假陈述等导致投资者和公众利益（如认股股东等）的侵害。

3、对发起人的诉讼。

发起人违背上述“资本充实”、“诚实信用”和“善意管理”的责任，公司或者认股人以及公司交易的相对人可以采取下列救济方法：

（1）、当发起人认缴出资不足时，成立后的公司或公司交易的相对人可以对发起人提起诉讼，要求发起人补交出资，这中间可能形成的诉讼为三种：第一、足额缴纳出资的发起人对未缴出资的发起人提起诉讼；第二、公司对未缴纳出资的发起人提起诉讼；第三、公司交易的相对人以公司和未足额交纳出资的发起人提起诉讼，要求未缴足出资的发起人在应缴出资的范围内对公司的债务承担责任。

（2）、当发起人违背诚实信用和善意管理义务时，成立后的公司也可以对发起人提起三种诉讼。第一、如果发起人将自己在公司设立过程中低价购置的财产高价转卖给公司时，公司可以以发起人和另一出卖财产的公司为被告，撤销合同，并收回公司向发起人支付的价金。第二、公司可对发起人的不诚实信用行为提起诉讼，要求发起人披露其基于不诚实信用而获得的利益并请求判令发起人返还该利益。第三、公司可以针对发起人的不诚实信用和未尽到善意管理而对公司造成的损害提起侵权之诉，要求发起人支付损害赔偿金。

（3）、如果发起人是故意作虚假陈述引诱认股人认购公司发起人的股票，则认股人可以以发起人为被告对其欺诈行为提起诉讼并要求损害赔偿。即便发起人没有实际的欺诈行为，但只要是发起人的募股说明书中含有虚假陈述或者缺乏公司法中明确规定应披露的信息而未披露的则认股人可以起诉发起人，要求发起人支付认股所受的损害赔偿金。

人民法院基于《公司法》和《民法通则》的基本原则是应当支持上述的诉讼请求，基于此，前述三个案例的结果也就十分清楚即案例Ⅰ中的B、C应对A的付出承担连带责任；案例Ⅱ中的成立后的公司可以对A提起诉讼；案例Ⅲ中的股东则可以对A、B、C提起诉讼。

二、关于“董事”的诉讼问题。

（一）现行《公司法》中关于董事及其责任的规定。

董事是由股东大会选举产生的，组成公司董事会参与公司业务执行和经营管理的符合法定任职资格的人员。我国《公司法》对董事的选任和资格作出了规定，但董事是否一定就是公司的股东，法人是不是应当成为董事，《公司法》并未作出规定。我国《公司法》规定的董事的义务包括五个方面：第一、不得利用职权谋取非法利益的义务，董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第二、不得进行自我交易的义务。除公司章程规定或者股东大会同意外，董事会不得同本公司订立合同或者进行交易。第三、竞业禁止义务。董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。第四、不得擅自处分公司财产的义务。董事不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人；不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储。第五、保守公司秘密的义务。董事除依照法律规定或者经股东大会同意外，不得泄露公司秘密。我国《公司法》在第59条规定了忠实义务的内涵，在第63条、第211到第215条规定了违反忠实义务的法律责任，但这些规定存在三个缺陷，第一、自我交易的范围仅限于董事和经理，未包括董事和经理的配偶、近亲属等相关利害关系人，也未明确规定竞业禁止的契约义务，对滥用公司财产的行为缺乏明确规定，同时对篡夺公司机关的行为未明确加以限制；第二、对违反自我交易的法律后果缺乏规定；第三、对自我交易中的“经股东会同意者有效”的含义未明确，未规定有利害关系的董事回避等问题，也未规定是否可对董事提起诉讼。因此实践中对董事违反上述义务如何提起诉讼，以谁为被告提起诉讼，以及如何承担责任，承担什么责任等，无法可依。

（二）现实中存在的案例

案例Ⅰ：A系甲公司的董事，其在执行公司职务过程中被B欺诈，进而签订了一份有损公司利益的合同，此时，甲公司是否有权向A进行追偿？

案例Ⅱ：A系甲公司的董事，甲公司系一高科技公司，A在公司工作期间掌握有大量公司的秘密，A从甲公司离职后，A成立了一家乙公司，生产同甲公司相同的产品，此时甲公司能否对A提起诉讼。

案例Ⅲ：A系甲公司的董事，A的妻子B系乙公司的法定代表人，那么乙公司能否同甲公司订立合同和进行交易。

案例Ⅳ：A系甲公司的董事，A在执行公司职务时，因自身的侵权行为导致与甲公司签订合同的乙公司遭受了重大损失，而此时甲公司已濒临破产，乙公司能否对A提起诉讼。

（三）董事与公司关系的性质。

董事义务的产生、责任的承担，渊源于其系公司的董事，其与公司之间有一定的权利义务关系，这种法律关系内容的存在决定了董事法律责任的承担。董事与公司关系的存在是董事权利、义务的基础，而董事的权利义务既包括董事对公司的权利、义务，也包括董事对公司股东和第三人的权利、义务。如何认定公司与董事关系的性质，学界有两种学说：

其一、英美法系国家认为，公司与董事之间的关系是代理和信托的关系，董事是公司的代理人。公司本身不能由其自己来进行活动，它只能通过通董事进行活动。因此关于代理人的一般规则适用于董事代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易。另外董事是公司的受托管理人，受托人系指经授予一次有合法所有权的财产并为他人利益而管理该项财产的人。董事不可能成为公司财产的合法所有人，只有公司才对其财产拥有所有权，董事此时应视为公司财产的受托人，对公司的财产赋予权力的受托人，董事必须管理此项财产，并为公司的利益而履行其职责⑥。其二、委任关系说。日本等大陆法系国家的学者认为，公司与董事之间系一种委任关系。委任是指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。委托处理事务的一方称为委任人，处理事务的一方称为受托人，就公司与董事的委任关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财产的管理与经营，这种委任关系成立的基础是股东会的选任决议和董事的承诺任职而成立。董事基于委任而处理公司事物，同时委任是当事人信赖的基础，董事应对公司经营管理事务尽到自己管理的客观注意义务，且作为受任者的董事应忠实于作为委任者的公司。

两大法系的两种学说从实质上讲并无太大区别，均要求董事基于公司的信任而承担义务。激烈的市场竞争要求公司的经营管理权高度集中，这种集中体现在董事在公司内部，享有业务执行权与经营决策权，领导管理公司；在公司的外部董事享有代表公司的权利，追求公司利益的最大化，当然法律后果也应由公司来承担。我国《公司法》中未对董事与公司的关系作出明确界定，但是分析我国立法的传统，由于立法更接近于大陆法系，且受日本法和德国法的影响很大，因此笔者认为将我国的公司与董事之间的关系界定为委任关系更为妥当。股东通过选任董事的行为与作为被选任人董事的承诺行为的一致，形成公司与董事之间的这种委任关系。

（四）董事的具体义务。

董事权利的实现是基于法人持股，董事权利的实现过程，实质上是基于法人持股的自然人控制过程⑧。董事在享有权利的同时也负有相应的义务，具体可分为对公司的忠实义务和注意义务以及对第三人的善意对待义务。

1、董事的忠实义务。董事的忠实义务是指董事在经营管理公司业务时必须代表全体股东为公司的最大利益而努力，即使是同自身利益发生冲突时，也应坚持公司利益优先。包括五个方面的内容：第一、董事的竞业禁止义务。董事应以所任职的公司的营业范围为限，遵守竞业禁止的规定。第二、董事的竞业禁止的后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，董事离职后也应遵守此义务，即董事离职后仍不得以任何方式泄露公司的秘密，也不得利用原公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相似的义务。第三、董事有不进行自我交易的义务。首先自我交易的主体除包括董事、经理外，还包括董事、经理的近亲属；其次自我交易的批准如属日常交易应由董事会批准，如属公司的重大交易如大额投资、大额买卖等应由股东会批准；再次自我交易“经股东会同意”时，股东会开会时，有利害关系的董事应回避。第四、董事进行自我交易，其订立的合同无效，但符合下列情况之一者除外：不可能返还标的物的；公司损失以由董事予以赔偿的；股东会在合理时间予以追认的；无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我交易行为无效而遭受损害的。第五、董事不得利用公司财产以及公司的商业机会和信息。

2、董事的注意义务。注意义务是指董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下合理的注意义务。董事须承担合理的注意和技能运用的义务（）。董事并不是在任何时间均参与公司事务的管理。但是，一旦董事参与了公司事务的管理，就必须在处理公司事务时尽到合理的注意。这种合理的注意须由一个普通人在同等条件下参与公司事务时所达到的注意程度来进行判断。另外，鉴于董事自身的知识、经验、能力和技巧，不能期望董事能够运用他不具有的技能到达他不能达到的注意义务。

3、董事对第三人的善意对待义务。董事对第三人的善意对待义务的成立是基于民法上的一般侵权行为。但是此种侵权行为的产生是基于董事在执行公司职务过程中产生的。董事代表公司履行公司承担的契约性义务的同时，亦对其履行此种义务的相对方承担注意义务。董事对公司的行为和活动所施加的控制程度同董事应承担的个人责任是相关的，董事对第三人承担侵权责任并不以董事现实地实施了侵权行为，董事代表公司具体实施了侵权行为固然要承担侵权责任，董事虽未具体参与实施侵权行为，但只要批准、授权，促使公司实施了侵权行为，董事即应对第三人承担责任。

董事在管理公司事务或执行公司业务过程中，如果违反了上述义务，并对公司造成损害的，公司有权对董事的义务违反行为提起诉讼，追究他们的法律责任。通说认为，代表公司对董事提起诉讼的，首先是董事会，对于董事会而言，这是管理公司的职责之一，如果董事会不能或不会以公司的名义提起诉讼，提起诉讼的就是股东大会。至于股东能否提起诉讼本文将在后文中予以讨论。基于董事应负担义务的分析，前述案例便迎刃而解。案例Ⅰ中，甲公司有权以原告的名份起诉，A要求A承担其给公司造成的损失；案例Ⅱ中A负担有竞业禁止和竞业禁止的契约义务，如果违反所负竞业契约的规定，甲公司可以提起诉讼，追究A的责任；案例Ⅲ中，A违背了自我交易的义务，甲公司与A妻B所在的乙公司签订的合同因违背了法律的禁止性规定而归于无效。甲公司可以提起确认之诉，要求法院对合同无效予以确认；案例Ⅳ中A因其侵权行为导致乙公司遭受损失，乙公司除可以对甲公司提起诉讼之外，乙公司还可以同时要求A承担相应的侵权责任。（因此种诉讼除涉及公司法外，还涉及过失侵权诉讼，不属于本文的讨论重点。）

三、关于股东的诉讼问题研究。

（一）、《公司法》中关于股东及股东权的规定。

股东是指向公司出资并对公司享有权利和承担义务的社员。股东是公司组织存续的基础性要素。股东和股东权则是公司法中的两个基本概念。不同国家的公司法对股东和股东权有不同的规定。我国《公司法》对股东的概念和认定标准没有明确的规定，但依照我国《公司法》所实行的严格法定资本制度以及公司设立的规定来看，出资是自然人和法人取得公司股东资格的基本要件。股东权是指股东基于股东资格而享有的从公司中获得利益和参与公司管理的权利。股东权不属于股东享有的财产权，也不属于股东享有的债权，而是股东因出资而成为法人内部的社员并基于这一社员资格所享有的权利。因此，股东权具有身份性。但是我国《公司法》中没有关于股东权的规定，这就导致公司对股东权利的默视。大股东对小股东权利的轻视，股东在自己的权利遭受侵害时无法寻求保护，反映于诉讼实践之中，产生种种不同的纠纷。

（二）实践中常见纠纷例。

案例Ⅰ：A系甲公司股东，甲公司效益很好，但是多年来一直不予分红，A想去查阅公司帐目，甲公司以A不是董事为由予以拒绝，此时，A能否提起诉讼。

案例Ⅱ：A系甲公司股东，甲公司召开了股东大会并形成了股东大会决议，A认为股东大会决议侵犯了大多数股东的利益，此时A能否提起诉讼。

案例Ⅲ：A系甲公司股东，A认为作为股东多年来自己的回报很低，且甲公司的前景不好，为争取更多利益，A能否请求解散公司。

案例Ⅳ：A、B、C三人是甲公司的股东，但B是控股股东，B同时又是乙公司的法定代表人，B将乙公司的价值100万元的财产转让给甲公司，以清偿乙公司所欠甲公司的800万元的债务，此时，A、C能否对B、对乙公司提起诉讼。

案例Ⅴ：A、B、C系某有限责任公司股东，A股东持有公司50%的股份，B股东持有公司40%的股份，C股东持有公司10%的股份。A欲将其所持股份全部转让给他人。B要求在同等条件下对A转让股份的部分股权，即公司股本的20% 享有优先购买权，进而取得公司控股权。A股东认为，优先购买权不能部分行使，且自己所联系的购买者的目的就是取得公司的控制权，B不同意A的意见，遂诉至法院，请求确认其享有部分行使优先购买权的权利。

（三）、股东享有的权利，即股东权的内容。

股东实体权利的享有是股东提起诉讼的前提。正确处理对股东权的侵犯，首先是分析股东权具体包括那些内容。股东权利反映着股东与公司的关系，股东的固有权利应在公司法中予以体现。尽管我国《公司法》没有明确规定，但从法理学和公司原理的角度可以发现，股东权应包括以下内容：

1、股东的收益权。收益权是指股东对其在公司投资中获得回报的权利。主要是获得股息和红利的权利。收益权体现着公司的基本经济属性。收益是股东对公司进行投资的主要预期利益和基本动机，公司章程和股东会决议对公司利润分配的规定，为股东享有收益权提供了合法的渠道。作为自益权的股东收益权，股东个人可依章程或股东会的决议而行使。

2、股东的表决权。股东参与公司的事务是通过股东会对公司的重大问题表明自己的态度。表决权属于股东的固有权是股东作为公司社员的重要体现，是股东与债权人区别的标志，更是保障股东投资预期利益实现的基础性权利。但表决权的特点是多数表决权。

3、股东的知情权。知情权是股东知晓公司经营活动和经营业绩真实性情况的权利，包括查阅公司章程、财务会计报告、董事会报告、股东会记录、股东名册、董事长和董事等高级管理人员个人资料等重要文件，是股东享有的基础性权利。

4、转让权。是指股东有权将自己在公司中的权益转让给其他人的权利。主要是指出资和股份的转让权。但转让权的前提确保公司资本维持不变，不得通过转让减少注册资本。转让权在实践中主要是有限责任公司股份的转让，因为股份有限公司的股份是等份的，转让股份时可以方便行使，因此我国《公司法》第35条、第36条对股权的转让作出了规定，但笔者认为实践中重点应注意两个问题，第一，除国有独资公司的股权转让因涉及国有资产管理问题需履行特别的批准手续外，有限责任公司股东转让股份不需办理批准和进行工商登记，但不办理工商登记和股东名册的变更，股东转让股权不具有对抗善意第三人的效力。第二、我国《公司法》禁止发起人股在三年内转让。但是如果法院裁定冻结或强制执行时，应采取先不划转而先由证券公司予以登记，三年后，再将冻结的股份及其收益划转给申请人，关于股份转让在执行程序中如何转让不属于本文讨论的范畴。

5、优先权。优先权是指股东基于股东资格优先而与非股东获得公司某种利益的权利，是公司法基于股东资格而赋予股东的一种优待，在有限责任公司中，股东的优先权具有维系公司稳定和连续的作用。优先权具体包括以下几种：第一、公司发行新股的优先购买权；第二、公司增资的优先出资权；第三、其他股东股份转让的优先购买权。股东行使优先购买权的前提是在同非股东在同等条件下所享有的，但是股东是否享有部分优先购买权呢？笔者认为，从公司的原理讲，股东是享有优先购买权的，首先、法律没有作出禁止性规定，法律没有禁止的，理论上就是可以进行的；其次、从立法本意上看，优先购买权设立的目的是确保老股东通过行使优先购买权进而实现对公司控制，这体现了对老股东价值的看重，因为，老股东对公司贡献较多，在公司的发展变化过程中首先应考虑老股东的既得利益，而最大的利益就是对公司的控制。控制公司目的的实现可以通过对转让股份的全部行使优先购买权，也可以对转让股份的部分进行优先购买，另外，有限责任公司的资合与人合的性质也决定了为维护公司股东间的良好合作关系，应赋予老股东此种权利；再次、股东是可分物，法律既然准许股份的转让，说明法律对股份的分割是不禁止的，股东转让时可以转让所持有的全部股份，也可以转让所持有的部分股份，当然，股东在购买时，可以优先购买全部，也可以对其中的一部分进行购买，应该赋予老股东在行使优先购买权时的选择权，至于老股东在行使部分优先购买权时导致公司陷入解散的僵局，则不属于本文讨论的范畴。

6、诉讼权。股东的诉讼权是指股东在其利益受到直接或间接侵害时，依法向国家司法机关寻求救济的权利。法律对民事主体的民事权益的保护，最基本的措施就是赋予民事主体的救济权，并确保其救济权的有效实施。

（四）侵犯股东权的类型和股东可提起诉讼的种类。

我国公司法确立的基本规则是大多数规则。公司事项的作出，公司决议的通过，均是依照占公司51%以上有表决权的大股东的意见来执行。公司在一定意义上讲就是大多数股东，但公司毕竟是一个法人组织，公司事业要得以稳定，公司必须使大股东的利益和少数股东的利益有机地统一到公司利益的基础上，使大、小股东的利益均服从于公司的利益。正如任何权力均要受到限制一样，大股东对公司事务的决定权，也要受到公司法、公司章程和公司内部管理规则的限制，不得从事限制外的行为，否则就构成对小股东的侵犯。大股东侵犯小股东权益的情形主要有以下几种主要形态：

1、大股东运用其持有的股份控制公司的业务执行，对小股东个人享有权利构成了侵犯。小股东常被侵犯的个人性权利有：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、优先认购新股权、股份出售和转让权、股东名册登记请求权、股票交付请求权。

2、股东因公司的权益被侵犯，进而导致股东自身的权利遭受侵犯，即股东的公司性权利、股东大会召集请求权、质询权、股东大会决议撤销权、公司交易撤销权、公司所受侵犯追究权等。

当股东的个人性权利受到侵犯时，股东享有依民事诉讼直接提起诉讼的权利。即由股东本人对公司提起诉讼，要求公司维护自己的权利。

当某一类性质的股东的权益都受到侵犯时，则这些权益受到侵犯的股东可以推选出一名或几名代表人为维护受侵害的全体股东的利益而对公司提起诉讼，即代表人诉讼。代表人诉讼在性质上仍属于股东个人的诉讼。

当股东的公司性权利受到侵犯时，股东依民事诉讼法难以找到救济的手段，此时应借鉴国外的公司法上的原则，准许股东提起派生诉讼。派生诉讼ivative action）是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于或者不能行使权利时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任诉讼制度⑨。派生诉讼的适用范围是任何代表和代理公司行为和活动违反公司法、公司章程和公司管理的违法、不适行为。在某些情况下，亦适用于在公司法、章程和公司管理规则规定内，但却恶意地损害公司利益的行为⑩。派生诉讼突破了我国《民诉法》中关于诉讼主体的规定，但是，公司法属于私法，任何私权益受到侵犯，都应得到法律保护。因此，在法律适用的解释上，应在法理精神的指导下具有相当的灵活性,应以受侵犯股东为原告，侵权的董事、经理等为被告，股东所在公司为第三人。

基于上述分析，前述案例Ⅰ属于侵犯A股东的红利分配权和知情权，A可以对公司提起诉讼；案例ⅡA股东可以对公司提起诉讼，请求确认股东大会决议无效；案例Ⅲ股东可以以公司为被告，请求法院判令解散公司；案例Ⅳ中，股东B的行为损害了甲公司的利益，导致A、C在公司中享有的利益减少，A、C可以提起派生诉讼，A、C作为原告，乙公司是被告，甲公司为第三人。案例Ⅴ中，B为控股公司，可以对A转让股份的一部分行使优先购买权，B可以以A为被告，C为第三人向法院提起确认诉讼。人民法院将会支持上述原告的请求。

五、结束语。

公司法博大精深，公司法中的诉讼问题浩如烟海，即使是常见公司法中的诉讼，如关于公司人格否认诉讼；母、子公司、集团公司诉讼等，本文均没有涉及。霍姆斯说过：法律的生命不是在于逻辑，而是在于经验。诉讼可以激活法律条文的生命，可以为法律自身的形成和发展积累经验。

当然，本文尚是笔者的粗浅认识，每一种诉讼都有进一步探讨的可能和必要。

[注释]

①朱慈蕴，《公司法人格否认法理研究》，法律出版社 1998版第1页。

②沈贵明，《公司法学》法律出版社，2002年版第64页。

③王泽鉴，《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001版第30页。

④冯果，《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第95页。

⑤张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第151、152页。

⑥⑦⑧转引自梁彗星主编的《民商法论丛》第1卷第112、113、117页。

⑨梁上上，《控股股东侵权案的法律障碍与制度创新》，《法学》2002年第7期。

⑩张民安，《公司少数股东的法律探讨》，《民商法论丛》第9卷第174页。