倒卖银行承兑汇票行为的定性分析 　　作者：河北天捷律师事务所 郭玉棉律师 　　声明：转贴请注明作者和出处 　　前言：近几年来，由于相关主体对银行承兑汇票的性质和风险认识不足，导致地下银行承兑汇票交易市场暗潮涌动。一方面，某些银行不计后果：或为了竞争优质客户、或为了追求揽存增储、或为了完成上级压下来的硬性指标、更或者为了帮助某些企业还贷融资，在没有真实贸易交易的背景下，严重违规‘空’签银承汇票;另一方面，票贩子为追逐利差，对不明白银行承兑汇票‘使用奥秘’的主体因势利导;第三方面，也就是投资主体(案发后所谓的‘受害人’)在急功近利的诱惑下，劝说亲朋好友争相解囊投入到这个虚拟的赚钱链条上来。就这样，在这三方势力的推波助澜下，银行承兑汇票地下交易市场空前繁荣。直到安徽省阜阳农业银行李群倒卖银行承兑汇票案件浮出水面，人们才终于意识到其风险多大，其危害多深。 　　下面，笔者就‘倒卖银行承兑汇票如何定性’这一问题，从地下银行承兑汇票交易市场的成因、地下银行承兑汇票交易市场的类型、以及在各种交易类型下参与地下银行承兑汇票交易市场的主体，其行为是否违法?是一般违法还是涉嫌犯罪?如果犯罪，在非法经营罪、非法吸收公众存款罪、非法出具金融票证罪中涉嫌何罪等这三个方面进行阐述： 　　一、地下银行承兑汇票交易市场的成因 　　地下‘票据贴现市场’和‘票据拆分市场’的由来 　　任何单位和个人，只要你拥有良好的信用，且法律允许或者至少不禁止的情况下，理论上讲：都可以拿自己的信用去“挣钱”。 　　银行承兑汇票的诞生，正是银行充分利用了自身的信用价值：用信用去“换钱”。即：签发银行承兑汇票收取手续费。尽管手续费听起来不多，一般是万分之五，但经不住量大：签发的多、贴现的多、金额大(银承汇票最大可以签发票面金额为1000万元人民币的)，所以，日积月累下来，对于银行的中间业务，也是一笔可观的收入。更重要的是，这一金融支付结算工具，在竞争激烈的今天，也日益成为银行招揽优质客户、进而揽存增储的竞争手段。一般地说，哪个地域出现了一个经济效益良好的优质企业，都是银行锁定服务的目标。而在企业作为买方的时候，如果能得到其开户银行的支持，同意为其签发银行承兑汇票的话，那么，企业一般只用30万的保证金，就可以换取银行签发的100万的银承汇票去购买原材料，这样一来，节省了大笔现金。这在‘现金为王’的今天，对于企业来说，也是个很大的诱惑。所以，许多优质企业选择开户银行的时候，都以能否为其签发银承汇票为标准。正是基于这种银企各取所需的吸引，双方一拍即合，联手共同推进了我国银行承兑汇票的广泛运用，繁荣了网上网下买卖银承汇票的市场。 　　但是，由于各地经济发展的不平衡，涉及到对银承汇票的认识、认可和顺利使用，各地也表现出不平衡的状态。事实上，银行业务的推广发展通常都落后于市场经济主体的需求。就是说，有的地方企业的开户银行根本就没有被授权或者没有办理过贴现业务，致使银承汇票的受让方，也就是购销合同的卖方虽然高高兴兴的将自己的货物卖了出去，也得到了有银行承诺可以兑付的汇票，但就是要在自己手中白白的停留到票据到期日才可以通过托收获得货款。那么这个等待的期限一般是6个月，也就是说，在长达6个月的时间里，卖方手中的汇票由于其开户行无法办理贴现是无法变现的。那么是否可以使用呢?理论上讲，如果其有经济来往是可以将票据背书转让用以支付货款或者其他费用的，但是，其手中的票据金额和其需要支付的其他货款的金额又未必正好一致，假如其手中的票据面额是10万元整，而需要支付的费用或者货款仅仅5万元整，由于当地银行业也没有健全完善的票据拆分业务(俗称‘大票换小票’，类似于‘换零钱’)无法将手中的‘大票’折换成‘小票’，同时，根据《中华人民共和国票据法》规定：将票据金额的一部分转让的背书或者将票据金额分别转让给二人以上的背书无效。那么，其手中的票据就是无法使用。也就是说，由于当地银行无法办理贴现业务，当地又缺乏一个正规的‘票据拆分市场’，致使票据持有人既无法将手中的票据流通起来，同时，也白白损失了6个月的利息。这对于票据持有者来说，是个急需解决的事情。在商品经济的年代，只要有需求就会有市场，于是，一些自然人(起初大部分是银行员工)，由于其经常接触这些票据的供、求者(附：上面已经提到过使用银承汇票的好处)，通过银行无法拆分和无法贴现的票据就被有实际需求的双方通过中间人做媒介流转了起来，就这样，地下的‘票据拆分市场’和‘票据贴现市场’就慢慢成长起来。参与市场经济主体的行为，可以归纳为一个原则：无利不起早。参与买卖票据的中间人(俗称‘票贩子’)日积月累也有不菲的收入，因之，在中间人的因势利导下，这个市场也就日益繁荣壮大。 　　二、地下银行承兑汇票交易市场的类型 　　地下银行承兑汇票交易市场的类型总体分两大类： 　　一是：中间人搜集并倒卖他人已经持有的银行承兑汇票。即：拥有银行承兑汇票的持票人，为了及时将票据变成现金，于是将持有的票据低价卖给中间人(俗称‘票贩子’)，中间人再将低价买的票据高价出售给其他使用者或者交付给事先联系好的倒买倒卖银行承兑汇票链条上的‘投资人’。 　　二是：中间人直接向银行申请签发银行承兑汇票，然后倒卖给‘投资人’自己使用或者‘投资人’再进一步的倒买倒卖。即：中间人设立企业或者用他人已经注册的企业，用伪造的虚假买卖合同和发票去银行直接申请签发银行承兑汇票，然后按一定价位折算给‘投资人’，再将从‘投资人’处取得的现金存入开户银行作保证金，这样周而复始的再签再卖。 　　三、参与地下银行承兑汇票交易市场的主体，其行为是否违法?是一般违法还是涉嫌犯罪?如果犯罪，涉嫌何罪? 　　(一)、根据上面归纳的第一种类型，分析在买卖银行承兑汇票的整个链条上，各个参与主体的行为性质： 　　中间人和投资人的行为定性： 　　1、首先中间人构成一般违法。根据《支付结算办法》第六条规定：银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。因此，作为未经过中国人民银行批准的主体从事支付结算业务属于一般违法行为。 　　2、其次，行为人是否涉嫌犯罪，如果犯罪，罪名是什么?这还需要对其行为进行细分。 　　1)、如果中间人和投资人之间的运营模式是这样的：投资人单纯的将资金交付给中间人，中间人自己进行倒卖银行承兑汇票运营操作，只是将一定的赢利返还给投资人，那么此时，中间人的行为均符合非法吸收公众存款罪和非法经营罪的犯罪构成要件，根据刑法原则，择一重罪处罚。而‘投资人’的行为目前法律并没有禁止性规定。 　　另外，中间人的行为是否就一定涉嫌非法吸收公众存款罪呢?笔者认为这需要根据具体事实加以界定。因为在大部分情形下，中间人(俗称‘票贩子’)为了确保地下交易的银行承兑汇票的真实性，为了避免有人换成假票或者克隆票，因此，以中间人为中心发展起来的这个‘地下交易圈子’，仅限于熟悉和信任的人之间操作。所以事发或者案发后，所谓的受害者(即‘投资人’)感慨万千的说：“我们是多年的朋友”。其实这种说法一点都不为怪。那么这一主体，是否应该界定为非法吸收公众存款罪中的‘公众’呢?笔者认为这种情形下不能认定。如果不能认定为向‘公众’非法吸收存款，那么对中间人可以直接认定为非法经营罪。 　　2)、如果中间人和投资人之间的运营模式是这样的：投资人供应资金，中间人提供信息资源，双方都明知是通过倒卖银行承兑汇票获取利益，并事先约定了分成比例。也就是说：他们共同打造这个利益链条并且携手操作，那么此时，双反的行为首先属于一般违法，即违反《支付结算办法》第六条规定。其次;双反的行为也涉嫌非法经营罪。理由是：根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定以及《刑法修正案(七)》第五条修正之明确规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 　　(二)、根据上面归纳的第二种类型，分析在买卖银行承兑汇票的整个链条上，各个参与主体的行为性质： 　　由于中间人直接向银行申请签发银行承兑汇票，所以下面的分析就以银行为中心来界定各相关参与主体的行为性质。 　　1、由于银行的违规行为而签发银行承兑汇票 　　如果银行明知中间人与他人没有真实的交易关系而故意或者违反规定为中间人签发银行承兑汇票的，金融机构工作人员涉嫌非法出具金融票证罪。理由是：根据《金融违法行为处罚办法》第十三条之规定：金融机构不得出具与事实不符的信用证、保函、票据、存单、资信证明等金融票证。金融机构弄虚作假，出具与事实不符的信用证、保函、票据、存单、资信证明等金融票证的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予开除的纪律处分;构成非法出具金融票证罪或者其他罪的，依法追究刑事责任;以及《中华人民共和国刑法》第一百八十八条之规定：银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 　　2、金融机构没有违反规定为中间人签发银行承兑汇票 　　此时，金融机构相关人员其行为合法。 　　中间人及‘投资者’将票据倒卖的行为，其行为性质可以返回去参照倒卖银行承兑汇票的第一种类型定性。 　　四、建议 　　从山西银行女职员倒卖银行承兑汇票亏空1.13亿案件的引发，到安徽阜阳农业银行李群倒卖银行承兑汇票亏空近亿案件的浮出，以及不法分子利用银行承兑汇票套取银行资金进入股市影响股票市场正常交易等等这些事实，应该深刻的认识到，即使《刑法修正案(七)》第五条修正后，制裁‘票贩子’的行为在刑法上有法可依，但是仍不足以震慑这一行为。因此建议为了保证银行承兑汇票的正常流通和广泛使用，为了切实维护金融秩序，防范金融风险，应该针对这一行为新设立一种罪名‘倒卖银行承兑汇票罪’，同时，加大对该行为的惩罚力度。