一、劳动关系的概念

雇佣关系自古有之，现代社会的发展，分工遍及社会的每个角度，单个的主体由于精力之不济、心智抑或专业知识的缺失，而需常借助他人之智力。但是和古代雇佣关系相对简单不同，现代社会借助他人智力的情形多种多样，既有短期用工、也有长期用工；既有有偿使用、也有无偿的好意施惠的情形。

对于提供一定劳务之法律关系，根据用工人与劳动者之间人身依附、提供劳务的形式及内容的差异，大致可以分为：雇佣关系、劳动关系、承揽关系以及委托关系等。出于政治因素的考虑，在已经消灭资产阶级的情况下，被视为剥夺无偿阶级手段的雇佣关系没有纳入到法律中来，但是作为一种无名合同，无论实践还是理论上都是承认这种关系的，即通常称为“劳务关系”；承揽以及委托是合同法当中规定的两种有名合同，对合同当事人的权利义务作出了明确规定。

和雇佣关系、承揽关系以及委托关系不同，劳动关系的国家介入程度非常深，原因在于，劳动者和用工单位存在一定的人身关系，处于弱势地位的劳动者仅依靠任意性法律法规很难保障自身的合法权益。为了明确劳动关系的存在，减少不必要的纠纷以及防止用工单位规避法律的强制性规定，劳动法和劳动合同法要求“建立劳动关系应当订立劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”。但是实践当中，用人单位违背法律规定的情形时有发生，为了保护劳动者合法权益，劳动法并不以劳动合同作为劳动关系成立的前提条件，凡缺乏书面劳动合同而又形成了劳动力有偿使用情形的，其利益同样应当依照劳动法加以保护，被称为事实劳动关系。

二、事实劳动关系的认定

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。事实劳动关系虽不具有劳动合同的形式，但是却必须具备劳动关系的本质。对其判断，要依据劳动关系的实质进行：

第一，用人单位的主体要求，我国《劳动法》和《劳动合同法》仅调整符合法定条件的劳动者与符合法定条件的用人单位，包括：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者之间形成的劳动关系。因而政府机关和公务员之间、参公管理的事业单位与其职员以及个人与个人之间的关系不属于劳动法调整的劳动关系。

第二，劳动者的范围，根据我国劳动法的相关规定，劳动者是指指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。劳动者的法定年龄，需要年满16周岁未超过退休年龄（男士60岁、女士55周岁）的人。根据劳动合同案件若干问题的解释三第七条的规定，离退休人员与单位之间的关系，应成立一般劳务关系，而非劳动关系。

第三，劳动者与用人单位的管理关系，虽然从法律意义上讲劳动者和用工单位属于平等的劳动主体，但是区别于一般主体之间平等关系，劳动关系具有一定隶属性：第一，劳动关系具有相当程度的人身关系，劳动者成为用工单位的一员，以用工单位的名义行使职权，并且在我国对档案、户籍有一定的要求，通常要求劳动者将自己的户籍、档案以及组织关系转入用工单位或用工单位指定的地方；第二，隶属性的另一个表现是用工单位对劳动者的支配关系，即劳动者要遵守用工单位的内部规章制度，按照单位的要求提供劳务，劳动者的劳务给付系一种“从属性劳动受用人单位的控制、指挥和监督，日常工作中有服从指示的义务，用人单位根据劳动者工作内容的不断变化，对劳动者有指示之权。传统的工作形式通常对工作地点、工作时间监管比较严格，但是现在某些特殊工种，没有固定的地点或是时间，只要劳动者按照用工单位的安排调度从事劳务，就可以认定劳动者处于用工单位支配下；第三，劳动者与用人单位的支配关系还体现在劳动者依靠单位的工资生活，不掌握生产资料的劳动者仅能依靠出卖劳动力来换取报酬，满足自己的日常生活需要，因而劳动合同是一种有偿合同，并且这种有偿区别一般有偿性，而具有一定不平等性。

与用人单位之间的这种行政管理关系是判断劳动关系的根本，从一定程度上讲，只要此种关系的关系，不论用工时间长短、用工形式以及是否签订劳动合同，都不妨碍劳动关系的成立，原因在于，此时劳动者已经丧失了其独立性，而应给与特殊保护。从证据法角度看，根据劳动社会保障部的规定：工资支付凭证或记录 (职工工资发放花名册 )、缴纳各项社会保险费的记录 用人单位向劳动者发放的“工作证 ”、“服务证 ”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表 ”、“报名表 ”等招用记录；考勤记录；以及其他劳动者的证言等，都可以作为认定劳动关系的有效证据。

三、劳动关系和其他以劳务为给付内容的关系区分

民法上以劳务为给付内容的合同关系种类很多，诸如，建筑、出版、运输、委托、居间、仓储、运输等。与劳动关系最为密切的包括一般雇佣关系、承揽、委托等。

1、劳动合同关系和雇佣关系的区别：依据民法学者的观点，雇佣，是指当事人约定，一方于一定或不定期限为他方服劳务，他方给付报酬之合同关系。与劳动关系相比，两者皆以服劳务为标的的有偿合同，并且受雇人与雇佣人之间也存在一定的隶属关系，因而学界通常认为，劳动合同属于特殊雇佣合同。除了一定的共同点外，两者更多的是区别：第一，劳动者所提供之劳务，为职业上劳动力，即劳动者以提供某种劳动力为职业，具有一定的长期性和稳定性，雇佣关系之劳务往往是短期的或是某种特定的工作；第二，劳动者与用人单位存在职业上附属关系，雇佣契约虽然受雇人仍然受雇用人监督，服从雇用人指示命令，但是受雇人并不隶属于雇用人，其人事关系并不在所在单位；第三，劳动关系通常有其一定之雇主，转为一雇主服务，雇佣关系虽有特定值雇用人，但无一定之雇用人，受雇人可以在不影响劳务提供情形下，为多人服务，因而诸如家政、小时工等通常仅属于雇佣关系。

 2、劳动合同与承揽关系的区别：承揽是指，当事人约定，一方为他方完成一定之工作，他方待工作完成，给付一定报酬之契约。区分承揽与劳动意义重大，一方面承担关系中加工人工作完成过程中造成他人损失的，要自行承担相应的责任，而区别于劳动合同当中替代责任的规定；另一方面，劳动合同无补服劳务的义务，亦即因为用人单位的原因导致劳动者不能提供劳务的，不能要求劳动者补服劳务或是扣发工资奖金，但是承揽合同，即使因为定做人原因没有按时完成工作提供相应的成果，通常加工人仍要按照合同约定完成相应工作，只是工期可以进行一定顺延等。劳动合同与承担合同区分的关键在于服劳务的态样的不同：劳动合同标的的劳务为职业上劳务，属于从属性劳动，即按照用人单位的要求、指示、监督、命令确定的时间、地点提供劳务；而承揽重视工作之完成，服劳务仅是完成工作的手段方式，因而只要能够达到定做人的要求，加工人的工作具有独立性，不受雇用人非法干涉和监督。除了上述标准外，另外还可以参照合同主体的构成判断，承揽关系既可以发生在法人与法人之间，也可以发生在法人与自然人之间；国家、事业单位等不受劳动法调整的主体，也可以作为定做人。

3、劳动合同与委托合同：委托是指当事人约定，一方委托他方处理事务，他方允为处理之合同。劳动合同与委托合同，两者相似地方在于都代为处理一定之事务，但是劳动合同处理事务是作为劳动的内容，而委托合同的劳务是作为处理事务的手段。另外，委托合同不具有劳动关系的本质特征：第一，委托关系中委托人与受托人之间不存在隶属关系，两者为独立的个体，不存在人事管理关系；第二，委托合同的受托人，其处理事务虽然也要依据委托人指示，但是工作时间、地点以及方式等有很大自由裁量空间；第三，和劳动合同恒为有偿合同不同，委托合同既得为有偿合同，亦可以为无偿合同，只是受托人的注意义务有所不同。

附录：劳动关系与事实劳动关系认定的相关法律规定

《劳动法》

 第二条　在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

《劳动合同法》

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十四条 第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十六条：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

第十七条：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）的规定进行赔偿。”

第八十二条：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”

《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

第14条：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”

《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》

“根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发［1994］96号）第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）和《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发［1995］223号）的有关规定处理。如果劳动者向劳动监察机关举报，劳动监察机关应依据《劳动法》、《违反＜中华人民共和国劳动法＞行政处罚办法（劳部发［1994］532号）等规定查处。”

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

第十条　用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法 》

第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”

第三条规定：“ 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：

（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；

（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；

（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。”