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解读《招标投标法实施条例》
来源:苏镇海律师
发布时间:2012-11-25
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2012年21日起,《招标投标法实施条例》正式施行。《招标投标法实施条例》作为《招标投标法》的补充,对招标投标程序、违法行为及相关罚责等内容均进一步予以了细划。现将《招标投标法实施条例》中的重要条款予以归纳总结:

一、进一步明确了应当公开招标的项目范围

《招标投标法实施条例》对《招标投标法》第三条,“工程建设项目”进一步予以了明确,并明确了国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标。

第二条  招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

第八条  国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标。

二、招标程序

(一)对必须进行招投标并需要项目审批、核准手续的项目的招标范围、招标方式、招标组织形式应取得项目审批、核准部门的审批核准。

第七条  按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。

(二)增加了两种可以邀请招标的情形。

《招标投标法》规定,国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。此次《招标投标法实施条例》增加了两种可以邀请招标的情形,并且明确了认定部门。

第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:

1、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;

2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

(三)进一步明确了可不进行招标的项目。

除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

1、需要采用不可替代的专利或者专有技术;

2、采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

3、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

4、需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

5、国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。

(四)明确了资格预审公告以及招标公告,应当在国家发改委指定的媒介发布,在不同媒介发布的内容应当一致。

指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。编制依法必须招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。要求资格预审文件及招标文件的发售期时间不少于5日,不得以营利为目的。

第十五条 公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。

招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。

依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。

编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。

第十六条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。

招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。

(五)明确了招标人对资格预审文件或招标文件进行澄清或者修改的时间节点,以及投票人对上述文件的异议时间。

第二十一条 招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。

第二十二条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

(六)规定了投标保证金及履约保证金比例。

1、《招标投标法实施条例》规定,投标保证金不得超过项目估算价的2%,投标保证金应当从投标人的基本户中转出,投标保证金有效期与投标有效期一致。而根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定,投标保证金不得超过投标总价的2%,但最高不得超过80万。

2、履约保证金,不得超过中标合同金额的10%

第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。

第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%

(七)明确了可以对工程进行总承包招标,并对技术复杂项目的招标方式予以了规定。

第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。

前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

第三十条 对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。

第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。

第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。

(八)明确了招标人限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形。

第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:

1、就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;

2、设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

3、依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;

4、对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;

5、限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;

6、依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;

7、以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

三、投标程序

(一)规定了关联企业投标的限制。

第三十二条  有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:

1、投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

2、投标人之间约定中标人;

3、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

4、属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

5、投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第三十四条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

违反前两款规定的,相关投标均无效。

(二)在资格预审公告、招标公告或者投票邀请书应载明是否接受联合体投标。

第三十七条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。

招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。

联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。

(三)明确了投标人相互串通投标的情形。

第三十九条 禁止投标人相互串通投标。

(四)明确了视为投标人相互串通投标的情形。

第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:

1、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

2、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

3、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

4、不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

5、不同投标人的投标文件相互混装;

6、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

(五)明确了招标人与投标人串通投标的情形。

第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。

有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:

1、招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

2、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;

3、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

4、招标人授意投标人撤换、修改投标文件;

5、招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;

6、招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

(六)对《招标投标法》第三十三条中的“以他人名义投标”与“弄虚作假行为”进一步予以了明确。

《招标投标法》规定,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:

1、使用伪造、变造的许可证件

2、提供虚假的财务状况或者业绩;

3、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;

4、提供虚假的信用状况;

5、其他弄虚作假的行为。

第四十三条 提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。

四、开标、评标和中标程序

(一)明确了招标人在收到评标委员会的评标报告后,选定中标候选人的时间,以及招标人提出异议的时间。

第五十四条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。

投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

(二)对国有资金占控制或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。

(三)进一步明确了招标人与中标人签订的合同的主要条款应当与招标文件一致,并明确在合同签订后五日内,向中标人及未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息。不退还中标保证金及利息的,可以处以5万元以下的罚款。如合同的主要条款与原合同不一致,可处中标项目金额千分之五至千分之十以下罚款,因此在实践中再签订“黑白合同”将有可能面临相应的处罚。

第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

第六十六条 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

五、其他

(一)明确了投标人或利害关系人对招标活动投诉的期限。

第六十条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。

就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。

(二)如招标活动违反相关法律、法规的规定不能采取补救措施纠正的,有可能面临重新招标。

第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

另外,《招标投标法实施条例》还对招标人排斥投标人、违返对招标文件(资格预审文件)发售、澄清、修改时限的相关规定、投标人相互串通、投标人与招标人相互串通、投标人骗标、中标人在签订合同时提出附加协议条款、签订黑白合同,中标人转包及肢解分包等相关行为,规定了相应的处罚措施。

新的《招标投标法实施条例》施行后,还面临着如何将具体内容运用到实际管理之中去,并且政府各部门以及各个企业适应新的法规也需要一定时间,希望大家对招标投标活动中遇到的问题,能够共同讨论,互相学习与进步,将适应新法规的风险控制到最小。

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