【内容概述】2005年，针对《建设工程施工合同》（GF—1999—0201示范文本）通用条款第33条“竣工结算”内容理解方面(以下简称“通用条款第33条”)的争议，最高人民法院出台解释[1]规定(2005年1月1日起施行，以下简称“该司法解释”)以解决该问题。但是在司法实践中，各地法院对此理解不一，导致判决结果相反，下述文章拟通过对此的阐述，提示发包人应注意的风险，并提供相应的预防措施，以供其参考。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第20条规定明确提出必须有合同双方当事人明确约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的。该规定似乎给困扰承包人的结算难题带来了解决之道，然而随着该司法解释的实际运用，其反而给发包人拖延结算工作提供了便利。

笔者认为，该司法解释是假设发包人与承包人可以平等地协商为前提条件，然而中国建筑市场是承包人众多，市场却相对有限，即“僧多粥少”。在施工合同谈判时，虽然承包人依法主张按照该司法解释进行约定，但是发包人一般可利用自身的优势明确拒绝，承包人为了生存、发展，往往妥协。是故，可以这么理解，该司法解释在一定程度上反而对发包人更有利，因为发包人可以以施工合同中双方没有明确约定该司法解释内容为由拖延结算工作。

同时，在司法实践中，有的法院亦按照该司法解释的规定做出对发包人相对有利的裁决。虽然我国已经就工程结算审价事宜颁布相关的规章[2]，但是该等规章毕竟是立法层次及法律效力较低，仅具有指导性，没有强制性[3]。据此，法院一般认为，在当事人未明确约定该司法解释内容的情况下，收到竣工结算文件后逾期不答复不视为认可。而随后2006年2月26日最高人民法院民事审判庭对重庆市高院的复函[4]，进一步明确通用条款第33条第3款[5]的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。即类似案件仍按照该司法解释的字面意思严格执行，不能简单地做出扩大解释。

基于上述情况，在施工合同双方未明确约定的情况下，是不是发包人收到承包人的结算文件后不予答复就可以高枕无忧了呢？笔者认为，答案是否定的。因为最高院的复函毕竟不具有司法解释的效力，仅有个案指导意义。而且在司法实践中，有的法院对通用条款33条和该司法解释却有相反的理解和判断。

案例：

2008年，重庆市中级人民法院受理一起上诉案件。重庆银都房地产开发有限公司（以下简称银都公司）与重庆市黔江区联合建筑建材公司（以下简称联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2008年8月14日作出(2008)彭法民初字第74号民事判决。银都公司对该判决不服，提起上诉。二审法院查明：银都公司于2004年经批准取得了某新城商品住宅楼的建设用地许可和建筑施工许可。承建该商住楼的联合公司为房屋建筑施工总承包三级企业。双方订立的建设工程施工合同由协议书、通用条款、专用条款和补充协议四部分组成。其中通用条款第33条第2款规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”第3款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”该合同专用条款第2条规定的合同文件组成及解释顺序为协议书、补充协议、通用条款。专用条款第35条第1款规定：“本合同通用条款第33条第3款约定发包人违约应承担违约责任：按通用条款约定。”

另查明，某新城商住楼的竣工验收日期为2005年9月26日。竣工验收后，联合公司除使用该商住楼的部分房间用于堆放施工机具外，将其余房间交付银都公司。银都公司在2006年2月14日最后一次签收竣工结算资料至联合公司2008年2月1日起诉期间，未向联合公司提出竣工结算资料不齐全的异议，也未告知其补齐。

二审法院认为，通用条款第33条第2款规定，银都公司收到联合公司提交的竣工结算文件后28天内给予确认或提出修改意见，确认后通知经办银行向联合公司支付工程竣工结算价款；第3款规定，收到竣工结算文件后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，则承担从第29天起支付拖欠工程款利息等违约责任。该约定内容依文义解释即为：银都公司收到竣工结算文件后28天内，要么给予确认，要么表示异议而提出修改意见。若确认则支付竣工结算价款；既不确认又不表示异议、提出修改意见（逾期不答复），视为认可竣工结算文件后无正当理由不支付竣工结算价款情形，为此应承担违约责任。建设部发布的《建筑工程施工发包和承包计价管理办法》第十六条第一款第(二)项规定：“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”建设部上述规章的规定与该部拟定的通用条款第33条第2、3款所规定的实质内容一致，即收到竣工结算文件后逾期不答复视为认可。据此可进一步确定，双方在通用条款第33条第2、3款中约定了银都公司收到竣工结算文件后逾期不答复视为认可。银都公司在2006年2月14日最后一次签收竣工结算文件后，在合同约定的28天答复期内未作答复，联合公司2006年3月17日书面催告付款至2008年2月1日起诉期间，其仍不予答复，依合同约定应视为已认可竣工结算文件。事实上，银都公司也以自己收到竣工结算文件在约定答复期内不表示异议，而在答复期后分两次支付联合公司工程款50万元的行为，表明自己认可其竣工结算文件。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”鉴此，对联合公司诉请按竣工结算文件结算工程价款的诉讼请求，予以支持。因工程价款结算依据业已确定，故对银都公司为确定工程价款结算依据而提出的工程造价鉴定申请，不予采纳。----------重庆市第四中级人民法院民事判决书 [（2008）渝四中法民一终字第483号]。

问题的提出及解决：

虽然上述判决存在争议，但是各地法院仍不乏如此生效判例[6]。其主要的理论基础是，该司法解释中予以明确的是建设工程施工合同中的合同责任，而不是新增加的责任。其涉及逾期不结算的法律后果，因出现了合同中约定的情形，导致结算报告作为工程款结算的依据。通用条款第33条专门条款规定了逾期不结算的法律后果，只要出现了合同中规定的发包人逾期不答复或不支付工程款的情形，结算依据就随之产生。需要注意的是，当事人在合同中选择了这种方式作为确定工程款的结算依据，是当事人意思自治的体现，不是外在的因素和力量加给双方当事人的。通用条款第33条只是通过司法解释的形式将当事人的意思表示予以明确下来。[7] 因此，只要合同双方没有排除通用条款第33条，采用了《建设工程施工合同》的建设工程就可以适用发包人逾期结算“以送审价为准”原则。

鉴于上述情况，从当前的司法实践来看，不排除发包人在一定期限内未对承包人的结算文件内容进行答复，将存在被法院认定为认可承包人送审价的风险。那么，发包人该如何预防该风险的发生呢？笔者建议发包人在施工合同签署和履行过程中应注意以下问题：

(1)在施工合同签署方面。

其一，若采用建设部制定的《建设工程施工合同》（GF—1999—0201示范文本），建议在在专用条款中明确约定排除通用条款33条在本合同中的适用。

其二，仔细阅读合同条款，甄别承包人的变相约定。若在施工合同专用条款中“需要明示的法律、法规”条款中写明：建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，或者在专用条款“九、竣工验收与结算”条款中写明：“按国家有关规定执行。”该等约定即约定适用“以送审价为准”原则进行结算，发包人需重点审核与酌定。

(2)关于结算文件的答复方面。

虽然施工合同关于结算的约定一般对发包人有利，但是笔者仍建议，发包人在收到承包人的结算资料后，严格按照施工合同约定的答复时间执行，若合同没有明确约定，仍建议发包人参照有关法规、规章的规定，在合理时间内答复承包人。

另外，发包人对结算文件的答复是指对结算文件“给予确认”或者“提出修改意见（实质性异议）”的行为。发包人需注意，仅通知承包人对账，不属于答复，除非明确提出结算文件的修改意见；发包人发函表示结算资料不全要求承包人补充而未明确缺何种资料的情况也不构成答复。因资料不全导致的结算上的不利后果由承包人来承担，并不能因此免除发包人在约定期限内完成审核的合同义务。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条明确规定：“ 承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”