事实劳动关系的法律效力探讨 对于事实劳动关系的法律效力问题，我国学术界存在不同的看法。但若将这些看法进行比较和综合，主要是二种观点，一是“否定说”、二是“肯定说”。笔者认为,无论是赞同“否定说”或是“肯定说”，都必须要有令人信服的依据。这需要在理论上进行探讨和现行法律规范性文件中发现。 （一）事实劳动关系法律效力“否定说” 中国人民大学法学院关怀教授主张该观点，他认为，“我国《劳动法》第19条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立。依此规定，以书面形式签订劳动合同是法定形式，双方当事人应严格遵守”。[1]可以看出，虽然关怀教授未直接表明否认事实劳动关系的法律效力，但通过肯定书面形式是劳动合同的法定形式，达到了否定事实劳动关系的目的。中国政法大学王昌硕教授也赞同“否定说”观点，但他的表达较为直接，他认为，“由于事实劳动关系未被劳动法律规范确认，没有产生劳动法律关系，双方当事人的权利义务未确定，因而事实劳动关系不受《劳动法》保护”。[2] 以上表明，赞同“否定说”观点的学者，是基于《劳动法》没有明确承认事实劳动关系，因而否定事实劳动关系的法律效力。 （二）事实劳动关系法律效力“肯定说” 我国台湾学者黄越钦赞同“肯定说”观点，他认为，“在事实劳动关系存续期间，双方权利义务关系适用一般有效存在之劳动关系之规定”。[3]而中南财经政法大学法学院王全兴教授则认为，“事实劳动关系在劳动法的调整范围内但不符合法定模式”。[4]以上两位学者的观点也没有直接肯定事实劳动关系的法律效力，但均承认在事实劳动关系期间当事人双方的权利和义务受法律保护。最近南京大学法学院副教授周长征认为，“我国《劳动法》从一开始就承认事实劳动关系。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” [5]以上表明，赞同“肯定说”观点的学者，显然是从保护劳动者合法权益的角度出发，因而肯定事实劳动关系的法律效力。 （三）事实劳动关系的法律效力依据 事实劳动关系是否具有法律效力？在学术界有“否定说”和“肯定说”。从保护劳动者合法权益的角度出发，笔者对 “肯定说”持赞同的态度，但到底以何为据，能够证明事实劳动关系具有法律效力呢？笔者认为，无论在理论上或是在现行法律规范性文件中都能找到事实劳动关系具有法律效力的依据。 1、事实劳动关系效力的理论依据。如果要证明事实劳动关系具有法律效力， 那么应先从理论上找到可以说服的依据。对此，笔者认为，可主要从两个角度看：一是从劳动法保护“弱者”的理论角度；二是从事实合同关系的理论角度。 首先，从劳动法保护“弱者”的理论角度来看，十分注重保护劳动者的合法权益。这从《劳动法》第一条的规定中可见端倪。《劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法制定本法”。从该条文的第一句表述可以看出，制定《劳动法》的目的，首先是保护劳动者的合法权益。因此《劳动法》虽然没有承认事实劳动关系，但从其保护“弱者”的立法精神来看，事实劳动关系应具有法律效力。 其次，从事实合同关系的理论角度来看，事实劳动关系的理论源于事实合同关系的理论。早在一九四一年一月二十九日，德国著名学者、莱比锡大学教授豪普特（cunter haupt）发表了一篇 “论事实上之契约关系” 的演说。他认为，“在若干情形，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思如何，可不必问。此种因事实过程而成立之契约，称之为事实上的契约关系”。 [6]该学说在学术界产生空前的震动，争辩十分激烈。我国反对该学说并具有影响力的代表人物是台湾学者王泽鉴，他认为,“契约之基本精神在于自主及自由,故非有意思合致,不能成立。若仅有事实行为，当事人并无创设规律彼此权义规范之意思，其去契约之理念与本质，实亦远矣！所成立之法律关系能否称为契约关系，诚有疑问”。 [7]而中国政法大学教授李永军则认为，“若将非基于合意而生的权利义务关系归于契约法的范畴之中，无疑会对契约的一般概念及理论体系产生破坏性影响，而且，对这些关系法律也规定了相应的调整规范，不必将其牵强附会地拉入契约关系之中”。[8]另外，国家工商总局公平交易局副局长、学者刘俊臣也持相同观点，他认为，“如果事实合同学说能够成立，则整个合同法的基础和体系均需重构，格式合同等多数合同关系不能再适用合同法而需另起炉灶，合同法失去存在价值”。[9]以上表明，对于事实合同关系的理论争辩仍然十分激烈。笔者认为，“在现代社会中，近代法上的赋予私法主体的平等、自由等基本的属性已经有了很大的改观，格式合同的大量使用、交易能力不平等和某些行业垄断的存在，成为不争的事实，个人意思的实际射程与传统理论中的理想模型有了一定的差距，由此引发一些现实的问题，仍然按照传统的“意思理论”，只能作拟制的解释，必然具有相当不自然的缺陷，甚至有些现象根本无法依意思理论作出解释。面对这种意思理论解释乏力的现实，按照“事实的合同关系”理论，的确可以比较灵活地解决这些新的现实问题”。[10]为此，承认并运用“事实合同关系”的理论，能够较为顺利地解决事实劳动关系的法律效力问题。 2、事实劳动关系效力的法律依据。在我国许多法律规范性文件中，可以找到有关事实劳动关系具有法律效力的依据。这对于证明事实劳动关系的法律效力，的确有很大的帮助。 首先，我国《合同法》关于事实合同关系的规定。根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。依此规定，有学者认为，“在这里，当事人的行为更除了先前的约定或法律的规定而成就事实合同”。[11]也有学者认为，“在实践中，当事人虽未履行特定的形式，但已经实际履行了合同。则可以从当事人实际履行合同的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系”。[12]以上表明，我国《合同法》承认事实合同关系的法律效力。那么《合同法》能否替代《劳动法》承认事实劳动关系的法律效力呢？笔者认为，合同法是劳动合同的基础性法律，当劳动合同没有规定时可以适用合同法的一般规定。据此，事实劳动关系的双方当事人，虽然未采取书面形式签订劳动合同，但因劳动者提供了劳动，用人单位支付了工资报酬，且双方都接受，事实劳动合同关系是成立和有效的。所以《合同法》第三十六条关于事实合同关系的规定，可作为事实劳动关系法律效力的依据。 其次，事实劳动关系效力的其他法律规范性文件。事实劳动关系的法律效力之所以存在争议，其中主要原因是我国《劳动法》没有明确将其纳入调整范围。在劳动实践中大量发生的事实劳动关系争议，由于无法可依，严重地困扰了行政和司法部门的工作。然而要在短时间内修改《劳动法》的确存在困难。因此中央和地方的相关部门纷纷制定各种法律规范性文件，用以调整事实劳动关系。这些文件虽然效力层级较低，但在现阶段为解决事实劳动关系争议，确实起到了一定的作用。 第一，劳动行政部门的法律规范性文件：（1）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳动部、劳部发［1995］309号）第十七条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）的规定进行赔偿”；（2）《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的”；（3）《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的答复》（劳办发［1996］181号）规定：“用人单位与劳动者形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）的有关规定处理”；（4）《关于实行劳动合同制若干问题的通知》（劳动部、劳部发［1996］354号）第十四条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任”；（5）《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函［2001］249号）规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。 综合以上，笔者认为，在劳动行政部门颁发的法律规范性文件中，对事实劳动关系法律效力的承认主要体现在以下几个方面：首先，明确提出了事实劳动关系的概念；其次，强调事实劳动关系存续期间双方当事人的权利和义务受法律保护；再次，规定了事实劳动关系的认定和处理办法；最后，规定了劳动者的救济办法和用人单位的法律责任。 第二，我国司法机关的法律规范性文件。我国司法机关也承认事实劳动关系的法律效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（最高人民法院，法释［2001］14号）第一条规定：“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，也属于劳动争议的范围，如果当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，向人民法院起诉的，人民法院应当受理”。在这里，司法解释虽然没有使用“事实劳动关系”的用语，但是却明确无误地承认事实劳动关系属于劳动关系的一种，即承认事实劳动关系具有法律效力，并受法律保护。 第三，地方立法机关的法律规范性文件。如《上海市劳动合同条例》（上海市，2001年11月15日上海市人民代表大会常务委员会公告第58号）规定：“应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，劳动者的劳动报酬和劳动条件，按照下列规定确认：（一）劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应的内容的，按照实际已经履行的内容确认；（二）劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应的内容的，按照有利于劳动者的原则确认”。又如《北京市劳动合同规定》（北京市，市政府令［2001］91号）第二十三条规定：“用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年”。以上规定表明，除了直接承认事实劳动关系的法律效力外，还首次对事实劳动合同的具体履行规则作了规定，这为今后的事实劳动关系立法，做了具有重要意义的实践。