“寒流”下的《劳动合同法》---如何缓解实施困境 　　作者：占亮律师 　　国际金融危机的愈演愈烈，已经不可避免地影响到了我国的实体经济，特别是劳动密集型的制造企业深受其害，如今企业如何减低用工成本已成为社会普遍关注的焦点。此时，作为一部颇受争议的法律--《劳动合同法》，又一次进入了公众的视线。二00八年十一月六日，东莞市副市长江凌公开表示，为协助中小企渡过“寒冬”，东莞市政府向中央及广东省政府建议，放缓《劳动合同法》的实施力度。到了二00八年十一月十二日，香港特首曾荫权在东莞与珠三角港资企业代表开会时也表示，特区政府已向内地有关部门提出具体建议，以协助港商渡过难关，其中就包括“建议内地修改《劳动合同法》限制，以提升人力资源调动弹性”。随着媒体的广泛报道，一时间人们似乎又重新开始审视和评价这部法律。笔者作为法律专业人士在担任企业法律顾问期间，对《劳动合同法》实施后的状况有着很深的体会。下面就《劳动合同法》实施后的劳动争议焦点及原因、立法效果和如何缓解《劳动合同法》的实施困境展开以下探讨。 　　一. 《劳动合同法》实施后的劳动争议焦点及原因 　　据不完全统计，今年以来劳动争议案件“呈‘井喷’之势”。截至6月30日，广东省高院上半年新收劳动争议案件39767件，同比增加了24338件，增幅达157.7%。而今年珠海市劳动争议案件数量也呈快速上涨，截止到6月底，全市劳动争议案件已超过2000宗，是去年同期案件数量的3倍。就笔者而言，今年代理的劳动争议案件就差不多50宗，其中最典型的案件是：(一)要求单位补发加班工资;(二)要求单位补缴社会保险，而且这两类案件的劳动者均以单位违反《劳动合同法》第三十八条为由，行使单方解除劳动合同的权利，并要求单位支付经济补偿金。对此笔者曾向多位法律同行求证，得到的结论是他们办理的劳动争议案件基本类似。也就是说，要求单位补发加班工资和补缴社会保险已经成为《劳动合同法》实施后劳动者向单位主张权利的主要理由，并成为劳动争议的焦点。其实，《劳动合同法》实施前的劳动法律法规和司法解释对用人单位支付加班工资和办理社会保险均有很详细的规定，但为什么劳资矛盾却凝结在《劳动合同法》实施后爆发呢?对此笔者认为主要有以下三点原因： 　　其一，用人单位守法意识薄弱和劳动者权利意识的觉醒。由于历史的原因，许多用人单位对遵守劳动法并不重视，而且劳动法的立法主体较多，用人单位往往不能跟进法律的发展，未能及时完善单位的规章制度，使单位的违法行为在一定的时间内不间断地持续。另外，由于当时的用工是资方市场，劳动者优先考虑的是怎样保住“饭碗”，对单位不符合法律规定的做法，根本没想或者没敢提出异议和主张权利。该时期，从整体来说劳动者向单位主张权利的态度是消极的。但是随着我国法治的不断进步和经济的不断发展，劳动者的生活水平有了很大的提高，再加上近年来出现“民工荒”，早前用工的资方市场已转型为劳方市场，此时劳动者的权利意识开始觉醒。2008年《劳动合同法》实施后，劳动者纷纷拿起法律武器检视单位过去的违法行为。 　　其二，新闻媒体对《劳动合同法》的广泛报道，对劳动者权利意识的觉醒起到了推波助澜的作用。由于《劳动合同法》出台前法学界有所谓的“南北之争”，再加上初期欧美企业的强烈反弹，喜欢捕捉焦点的媒体们对《劳动合同法》进行了铺天盖地的报道。劳动者上网随便“点击”便可看到大量的相关资信，这对他们来说是很好的法制宣传和教育。 　　其三，《劳动合同法》强调着重保护劳动者的合法权益，促使劳动者由原来的消极行使权利转变为积极主张权利。从《劳动合同法》内容可以看出，全部的九十八个条文中绝大多数是强调用人单位应遵守法律义务，而要求劳动者遵守的法律义务屈指可数。正是由于权利和义务的严重失衡，使劳动者在法律上的地位强势，从而也促使劳动者产生了敢于对抗用人单位违法行为的法律意识。 　　二.劳动争议案件爆增折射出立法效果的反思 　　到目前为止，可能《劳动合同法》的起草者们仍毫不动摇其当初的意志，认为国家现阶段需要《劳动合同法》，并希望通过《劳动合同法》规范用人单位的行为，从而达到《劳动合同法》第一条中所称的“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的。然而无情的事实告诉我们，《劳动合同法》实施后劳动争议案件爆增，劳资矛盾已经达到了历史上前所未有的激烈程度。对此我们是否应当冷静下来，认真反思《劳动合同法》究竟达到了什么样的立法效果。 　　古希腊哲学家“柏拉图”告诉我们“道德、理性与和谐是制定法律的基本原则，只有这三者的有机结合才能实现立法者们追求的最大效果”。前段时间，我国著名的民法界泰斗江平教授在凤凰卫视 “世纪大讲堂”的节目中谈到了评价法律的标准问题，他认为评价一部法律的标准主要有两点：一是能否有利于我国市场经济的发展;二是能否保护广大人民的权利。综合以上观点，笔者认为，要评价一部法律的立法效果应当有以下几项标准：(一)生产力标准，那就要看这部法律是否有利于社会生产力的进步和市场经济的发展，是否有利于国家的综合国力的提高，是否有利于人民生活水平的改善，这是评价立法效果的首要指标。(二)人权标准。即该部法律是否保护人民的权利和促进自由的发展，并以此作为核心价值。(三)现实标准。立法必须从社会实际出发，而不能从脱离现实的“美妙理想“出发，否则就会造成法律存在的形式主义。(四)和谐标准。立法的目的是为了获得最大的善，这种最大的善不是制造矛盾，而是为了人们之间的和平与善意，实际上和谐是立法追求的最终目的。如前所述，《劳动合同法》的立法效果是否符合以上标准呢?笔者认为，姑且不谈是否符合第(一)项至第(三)项的标准，仅用第(四)项标准进行评价就可以马上得出结论，即《劳动合同法》并没有达到立法者所期待的“劳资和谐”的立法目的。为此，重新审视《劳动合同法》的立法效果，值得我们继续探讨和深思。 　　三.怎样缓解《劳动合同法》的实施困境 　　《劳动合同法》是全国人大常委会制定的，是我国的基本法律。那么真的象东莞市政府说的那样，向中央及广东省政府建议就可以放缓《劳动合同法》的实施力度吗?这种答案显然是否定的。作为一部国家性法律，具有普遍的实施效力，我国的《立法法》中并无放缓法律实施力度的相关规定。但无可否认，东莞市政府提出放缓《劳动合同法》的实施力度实在是无奈之举，企业大量倒闭和裁员将数以万计的失业劳动者推向社会，已经让政府颇受压力。那么要想保障劳动者就业，就不得不考虑帮助企业度过生存难关。但不可避免的是，这就要面对是保障劳动者充分享有《劳动合同法》规定的的权利还是要保障企业生存权利的痛苦抉择。笔者认为，就权利主张的对象来说，企业都没有了，劳动者能向谁主张权利?正所谓“皮之不存，毛附何焉”。如果选择保障企业的生存权利，那么如何缓解目前《劳动合同法》的实施困境呢?对此笔者提出以下观点： 　　(一)修订《劳动合同法》是目前最好的选择。 　　虽然有人会提出这将损害法律的稳定性，法律不应当朝令夕改，但是我们也应当看到我国是社会主义国家，而社会主义法制对法律有着灵活性的要求，不应当僵化，正如列宁说的那样“法律要随着形势的发展而变化”。《劳动合同法》是由全国人大常委会制定的，因此，其随时有权决定是否修订，但问题是应当怎样修订?现行《劳动合同法》的最大弊端是规定的过于具体和僵化，这样一来直接增加了单位的用工成本和限制了人力资源管理的灵活性，这是一个奇怪的立法现象。按照以前的立法惯例，基本法律只就原则性问题作出规定，而具体的操作性规定是由下位的立法机关制定。为此，笔者建议，修订《劳动合同法》时，对于一些过于具体或僵化的操作性条款，应当予以修改或废除，交由其他立法部门另行制定相应的实施规则。当然在修订过程中，立法者除了要充分保障劳动者的合法权益，也应当广泛征求企业的意见，只有尽最大的可能平衡劳资双方的利益，才能构建和谐的劳资关系。 　　(二)司法实践中着重调解，可以有效地缓解《劳动合同法》的实施困境。 　　不可否认，受国际金融危机的影响，有些用人单位为了减低用工成本，存在一些不规范的做法，而《劳动合同法》的实施的确为劳动者提供了一个可以有效对抗的法律武器。但在目前大量企业面临倒闭的经济境况下，若完全按照《劳动合同法》的规定要求企业履行义务，并不现实。在上述情形下，若发生劳动争议应当怎么办?对此笔者认为，按照我国劳动法和民事诉讼法的有关规定，当事人之间发生劳动争议,可以在劳动争议仲裁机构和人民法院的主持下选择以调解的方式解决纠纷。调解的最大好处是，在调解过程中双方当事人完全有权根据自己的意愿处分权利，有权互谅互让，放弃或减少申诉或诉讼请求。由于调解的合法性原则在实际操作中富有很大的弹性，因此只要调解协议不违背法律的禁止性规定,该调解协议就是合法的,因为,调解既意味着劳动争议仲裁机构和人民法院行使裁判权,又意味着当事人行使处分权。不过这需要劳动争议仲裁机构和人民法院在司法实践中多做工作，并积极劝说当事人，促使双方调解，如此一来，也能够一定程度地缓解目前《劳动合同法》遭遇的实施困境。当然若经济情况好转，企业的生存危机解除了，那也就不存在上述问题。 　　四、结语 　　最近国内已有专家预言国际金融危机将转化为经济危机，经济可能在相当长的一段时间内难以复苏。可以想象，未来《劳动合同法》的实施也将面临更加尴尬的境地。笔者试图通过本文对《劳动合同法》实施后的劳动争议焦点及原因、立法效果进行分析和探讨，并就如何缓解《劳动合同法》的实施困境提出了一些观点和建议，以期能够起到抛砖引玉的作用。