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注意规定与法律拟制
来源:党鹏律师
发布时间:2012-11-22
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注意规定是在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定。也就是A本来等于B,但法律出于提示的目的,在某一条中再次强调A等于B。其一,注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。例如,刑法第三百八十二条第三款规定:与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意,对于一般公民与国家工作人员共同贪污的,不能以盗窃、诈骗等罪论处;另一方面,即使没有这一规定,对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的,也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定,以贪污罪的共犯论处。可见,注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之,如果注意规定指出A行为应当依甲罪论处,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。



法律拟制的特点是,将原本不同的行为按照相同的行为处理,或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合,尽管立法者明知AB在事实上并不完全相同,但出于某种目的仍然对B赋予与A相同的法律效果,从而指示法律适用者,将B视为A的一个事例,对B适用A的法律规定。例如,刑法第二百六十七条第二款规定:携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。携带凶器抢夺(B)与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪(A)在事实上并不完全相同,或者说,携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,但立法者将该行为(B)赋予与抢劫罪(A)相同的法律效果。由此可见,法律拟制的特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下,也必须按相关规定论处。刑法之所以设置法律拟制,主要是基于两个方面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考虑,避免重复;实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如,刑法第二百六十七条第二款的设立,一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑;另一方面是因为携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的行为,在法益侵害上具有相同性或相似性。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形;对于类似情形,如果没有法律拟制规定,就不得类比拟制规定处理。例如,刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处,故不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定,类推于携带凶器盗窃的情形。



  将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的第一个意义是,明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定,是否导致将不同的行为等同视之。换言之,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。例如,刑法第二百四十七条针对刑讯逼供、暴力取证行为规定:致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。如果认为本规定属于注意规定,那么,对刑讯逼供或暴力取证行为,以故意杀人罪定罪处罚的条件是,除了要求该行为致人死亡外,还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制,那么,只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的,不管行为人主观上有无杀人故意,都必须认定为故意杀人罪;换言之,尽管该行为不符合故意杀人罪的成立条件,但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。区分注意规定与法律拟制的第二个意义是,注意规定的内容属理所当然,因而可以推而广之”;而法律拟制的内容并非理所当然,只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形(行为)赋予该规定的法律效果,因而对法律拟制的内容不能推而广之。而法律拟制则只能适用于具有拟制规定的情形,不得适用于没有拟制规定的情形。区分注意规定与法律拟制的第三个意义是,对于注意规定,应当按照基本规定作出解释;对于法律拟制,应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。例如,如果认为刑法第二百六十七条第二款属于注意规定,那么,只能按照刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件解释携带凶器抢夺”(如要求使用或者显示凶器);如果认为刑法第二百六十七条第二款属于法律拟制,则只能根据携带凶器抢夺的客观含义作出解释(不要求使用与显示凶器)



  总之,区分法律拟制与注意规定直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题。



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