内容摘要：对已存在抵押、查封和租赁关系的房屋进行拆迁补偿时，应该如何处理？本文从理论和实践相结合的角度，分别进行论述。抵押权及于产权调换房屋；查封房屋拆迁补偿金应当由法院保全；承租人应无选择产权置换补偿的权利；承租人因添附丧失装修物的所有权，其补偿按与所有人的债权处理；经营损失应包括取得营业执照前的直接损失。 关键词：征收 拆迁补偿 抵押 查封 租赁 ————————————————————————————— 在城市房屋拆迁补偿工作中，常常遇到拆迁范围内的房屋在拆迁公告之前，已存在租赁关系，或者已设定有抵押和被法院查封甚至轮候查封的问题。如果不厘清其中的法律关系及相关规定，则有可能会造成被拆迁人及相关权利人的权益得不到充分保障，造成纠纷，影响拆迁工作的顺利推进。本文拟从它们之间的法律关系和政策规定角度，结合工作实践，对以上问题进行分析、探讨，旨在抛砖引玉，与从事拆迁补偿工作的同仁共勉，同时，欢迎从事征收理论和工作研究的爱好者批评指正，也希望为被拆迁户了解拆迁补偿相关理论和规定提供参考。 随着社会的发展，房屋所有权人与其所有物之间的关系日渐复杂，所有权人有时只是所有物在法律上的归属主体，对于所有物的占有、使用甚至收益权越来越普遍地由所有权人以外的其他人享有，存在于所有物尤其是房屋之上的其他权利日渐增多，主要包括债权（如承租人的权利）、用益物权（如建设土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权）和担保物权（如抵押权）。在被拆迁的房屋上存在所有权人以外的其他民事主体的民事权利的情况下，如果不考虑其他民主体的民事权利的保护，而仅仅只保护所有权人的利益，就显得不尽合理。在现实工作中，也常存在其他权利人的权益被忽视的情况。为此，有必要厘清它们之间的法律关系，以免在拆迁补偿工作中走入误区。 一、已设定抵押房屋的拆迁补偿 抵押是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有而将该财产供为债权担保。〔1〕房屋抵押是指房屋所有人以房屋作为抵押物，向债权人担保债务履行的一种方式。抵押房屋的所有人为抵押人，债权人为抵押权人。抵押人可以是债务人也可以是第三人。按照法律规定，在房地产上设定的抵押权，具有物上代位性。所谓物上代位性，是指标的物因出卖、毁损灭失等原因，发生以金钱或其他财物（代偿物）代替时，担保物权人可以对代偿物行使权利。〔2〕《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”此优先受偿，是指抵押人可以就抵押财产的代位物（价金）优先分配，而不必与普通债权人或后位抵押权人按债权比例分配该抵押财产的价金。[3]在征收拆迁补偿中，即指当抵押的房地产被征收时，对征收拆迁补偿金，抵押权人有优先于其他普通债权人受偿的权利。理清以上法律关系后，在拆迁补偿工作中遇到已设定了抵押的房地产时，似乎只要将补偿款直接支付给抵押权人就行了，可问题并没有那么简单。如果拆迁人直接将补偿款支付给抵押权人，应如何解释其法律关系？如果是产权转换又应如何处理？要是在设定了抵押的房屋上还存在承租户的情况，又应该怎样处理呢？为更好地理解相关法律关系，下面分别进行论述： （一）抵押权与所有权的关系 抵押权属担保物权，是物权中他物权的一种，但它毕竟不是完整的物权，其法律效力没有象所有权那样全面和有力，此其一。其二，抵押权所担保的主债权无效问题。《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”可见，除非法律另有规定外，当主债权债务合同因为违反法律的强制性规定等原因而被认定为无效时，担保合同也原则上归于无效。 （二）抵押权的期限 抵押期限，是指抵押权的存续期间，即抵押权设立至抵押权人可以实现抵押权时的有效期间。[4]根据《物权法》第202条的规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因此，抵押权所担保债权的诉讼时效结束后，抵押权人不能再行使该抵押权。一般情况，如果主债权尚未到清偿期，债权人不能请求债务人履行债务，抵押权人当然不能实现抵押权。所谓债务的清偿期，即债务人应履行债务的期限。在履行期到来之前，债权人不能请求债务人履行债务，债务人也没有义务履行。[5]所以，抵押房屋的拆迁补偿金，还不能当然履行未到期债权。 （三）抵押权的顺位 抵押权顺位，是指为了担保两个或者两个以上的债权，在同一财产上设定了多个抵押之后，各个抵押权所具有的优先受偿的先后次序。[6] 《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”从该规定来看，似乎不难理解。但问题是现实中常常遇到设定在前的抵押权所担保的债权并不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的清偿期限，而后一债权又未获清偿，应如何就抵押物的价值受偿？如果不处理好这关系，引起抵押权人之间的纠纷，将影响拆迁工作。例如：张三用李四房产作抵押向A银行贷款300万元（2009年10月1日到期），并于2007年3月1日进行了抵押登记。之后又仍以该房产作抵押向B银行贷款200万元（2009年3月1日到期），并于2007年5月1日进行了抵押登记。后来上述房产被列为拆迁范围，并于2009年3月1日签订了拆迁补偿协议，补偿款400万元。则应该是将300万元提存，剩余100万元分配B银行。 （四）拆迁房屋抵押权的实现形式 《城市房屋拆迁管理条例》第30条规定：“拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行。”《物权法》第174条规定抵押权人可以就拆迁补偿金优先受偿。如果从文义进行解释，此补偿金仅指货币补偿的形式。〔7〕但补偿形式可以实行产权调换，也可作价补偿。如果实行产权调换，是否及于置换的房屋。笔者认为，依担保物权的有关原理，此条应作目的扩张性解释，即此补偿金应该泛指产权调换等代位物。建设部《城市房地产抵押管理办法》第38条规定：“因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。” 1、贷币补偿形式。如抵押人选择作价补偿形式的，应如何处理？实践中可能存在如下几种情况：（1）抵押物权所担保的债权已经到期或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，在这种情况下，抵押权人当然可以立即就补偿金实现自己的优先受偿权。（2）另一种情况是抵押权人的债权还没到期。在这种情况下，代位物虽说是特定的，但毕竟已经货币化，抵押权人对其进行控制的可能性降低，其到期实现债权的可能性也会降低，为保障抵押权人的债权得以实现，抵押权人可以提前实现自己的债权；如果抵押权人还希望保留自己的期限利益（如民间借贷利率高于银行利率时），或者抵押人为第三人时，抵押人不同意提前实现的，也可以不立即在补偿金上实现抵押权，而等到债权履行期届满，债务人不履行债务时再在代位物上优先受偿。〔8〕 但《物权法》只是说可优先受偿，实践中应如何操作，未作详细规定。现实中存在几种做法：（1）直接将补偿款支付给抵押权人。此做法难以解释拆迁人和抵押权人之间的法律关系，特别是抵押人为第三人时，如果抵押所担保的债权未届清偿期的情况下，这种做法将损害第三人的权益。况且，抵押权的实现应该是请求权，只不过这种请求权因抵押权具有物权性质而属物上请求权。（2）直接支付给抵押人。这种做法如果抵押人转移补偿金，将不利于抵押所担保的债权的实现。（3）签订三方协议。由抵押人、抵押权人、拆迁人三方共同协商一致后，再向抵押人或抵押权人支付。笔者认为，这做法是可行的，比较符合实际。（4）提存或交法院处理。如果抵押权人和债权未到期也未到当事人约定实现担保物权的情形，可以对补偿款进行提存。如果债权已到期或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时，债务人拒不履行到期债务的，抵押权人可向法院申请执行。如抵押房屋已经查封的，应当将补偿款冻结，由法院裁定给抵押权人。（5）另行提供抵押物或担保。如果抵押人和抵押权人双方协商同意另行提供抵押财产或其他担保的，也无不可。由此可见，当拆迁补偿的房产存在抵押的情况下，工作中还不能把补偿款直接支付给抵押人。 2、产权置换形式。对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的，可作如下处理：（1）可以置换的房屋代替原抵押物。抵押人可以将置换的房屋作为抵押标的物，原抵押关系不消灭。以转换房屋代替原抵押房屋，也存在如下问题：一是转换房产与原房产的价值不一致的情况。二是抵押房产拆除至置换房产交付期间出现空档期间的抵押问题。第一种情况比较好处理，如超值则以置换房产作原抵押，如价值降低则应以差价的补偿款提存或提前清偿部分债务。第二种情况，法律未作详细规定，笔者认为，应该由拆迁人另行提供担保。（2）提前清偿债务。抵押人为债务人的情况可由债务人提前清偿任务，抵押人为第三人时，债务人无力或不愿提前清偿的，可由该第三人代为提前清偿。 二、查封房屋的拆迁补偿 （一）查封登记房屋的拆迁补偿 查封是指人民法院将作为执行对象的财产加贴封条就地或异地予以封存，禁止被执行人转移处分的一种执行措施。[9]对于房地产的查封，还应该向产权登记机关发出协助执行通知书，房地产登记机关应当做好查封登记，以有效地进行查封扣押公示。可见，查封的目的是为了保障执行申请人的利益，防止财产被转移，对被执行人的财产进行保全和终局执行时由法院强制处分（变卖、拍卖）查封财产，财产一经查封、扣押，债务人就丧失了对查封、扣押物的处分权。在拆迁补偿工作中，对经法院查封的财产应该如何处理，法律未有明确规定。如果是为公共利益的拆迁，这种拆迁实际上是征收。征收是指国家基于公共利益的需要，通过行使征收权，在依法支付一定补偿的前提下，将单位或者个人的财产移转给国家所有的一种国家行为。这种国家行为，实际上是一种政府的行政行为，〔10〕而法院查封行使的是司法权，行政行为不能改变司法决定。所以，实践中一般是由拆迁人与查封法院进行协调，由法院先行解封，拆迁人与被拆迁人签订补偿协议后，将补偿款转入法院帐户或对补偿款进行保全。 （二）轮候查封登记房屋的拆迁补偿 按照《中华人民共和国民事诉讼法》第94条第4款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。但现实中重复查封的现实常常存在。为解决这一问题，司法实践中也承认了轮候查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。” 轮候查封登记是指两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该房地产已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。〔11〕 轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。因此，在拆迁补偿工作中，遇到存在轮候查封的房屋时，应该协调各查封法院，逐一解封，并协调好补偿款的处理。 此外，还要注意解封的房屋，在注销产权登记或拆除房屋之前被其他法院再次被查封问题。因为房屋经解除查封之后，即使拆迁人已与被拆迁人签订了补偿协议，但在注销产权登记前，依照不动产物权登记生效主义，该房屋的产权仍属于被拆迁人（法院、仲裁程序除外），在这空档期间，仍有可能因业主的其他债务问题被其他法院查封。 三、租赁房屋的拆迁补偿 如果拆迁范围的房屋在拆迁公告之前已经出租，那么承租人能否成为被拆迁人，是否应该对承租人进行拆迁补偿，应该如何补偿？现实中常常存在承租人的权益被忽视的情况。 （一）承租人具有获得拆迁补偿安置的权利 如果房屋所有人将房屋出租给承租人，此时发生拆迁，如果承租人不能作为被拆迁权利人，不对其进行补偿，那么承租人的财产权将受到影响。《城市房屋拆迁管理条例》第13条第2款规定：“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”显然，承租人所承租的房屋被拆迁时，在法律地位上，具有与房屋所有人同等的权利，一样能作为权利主体与拆迁人协商、签订拆迁补偿安置协议。但《城市房屋拆迁管理条例》并未将承租人作为被拆迁人。 （二）租赁房屋被拆迁后原租赁合同的处理 《城市房屋拆迁管理条例》第27条规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。” 根据以上规定，这意味着出租人希望解除租赁合同而承租人不愿意解除，则所有权人不仅不能解除，而且还必须放弃获得货币补偿的请求，只能得到所有权调换的房屋，并必须将该房屋继续租给同一个承租人，这规定强化了承租人的权利，有喧宾夺主之嫌。第一，虽然债法中有“买卖不破租赁”的规则，然而，征收拆迁毕竟不同于买卖，征收是一种强制性的国家行为，而买卖是民事行为，不宜任意扩大“买卖不破租赁”的任用范围。第二，就算买卖，也应该是房屋不灭失的情况下才有意义，而征收拆迁，房产一般已灭失。第三，所有权是最完整的物权，而承租人的权利毕竟属于债权，虽然在买卖的情况下具有优先购买权，以及在所有权转移的情况下具有对抗的效力（即“买卖不破租赁”），但这毕竟是法律为保护承租人的利益而设定的物权化效力。所以，建议在修订《城市房屋拆迁管理条例》或出台《征收法》时予以修订。下面就实践情况分述如下： 1、租赁合同仍然有效。出租房屋被拆迁，若建设单位安置的新房，产权仍归原房主，原房屋已存在的租赁关系依然有效，可按租赁合同继续执行，出租人不得以拆迁为借口，终止租赁合同，收回房屋，意即“拆迁不破租赁”。[12]当然原合同的有效应该是变更了标的物（租赁房屋），此标的物实际是替代物。 2、可对原租赁合同条款进行变更。已租赁的非居住房屋被拆迁时，如果采取安置新房的形式，原租赁关系可继续保持。但因所补偿安置的房屋与被拆迁房屋原状有所不同，租赁双方也可根据实际情况，对租金作相应的调整。 3、可视情况解除原租赁合同。如果安置后的房屋，不适合承租人原用途，房屋租赁双方可以解除合同。如果采取作价补偿的形式，房屋租赁关系自然解除。如果解除合同，原承租人要求安置的，按现行《城市房屋拆迁管理条例》规定，承租人的用房应由拆迁人安置。拆迁人可向承租人收取合理的租金。 （三）租赁房屋承租人装修部分补偿问题 承租人租赁房屋后常会对房屋进行装修（称为二次装修），对这二次装修的补偿应该如何处理，存在较大的分歧。 （1）合同到期时点问题。为弄清租赁合同到期问题，首先要弄清此租赁合同到期是以什么时点来界定？是指拆迁公告之日还是指业主签订拆迁补偿之时？抑或具体拆除之日、注销房屋所有权登记之日？不无争议。①公告之日。如果租赁合同在拆迁公告之日前已经到期，租赁双方未续期的，租赁合同当然解除。如果合同到期后，承租人未搬走，出租人也未提出异议的，则租赁合同继续有效，但租赁期限变为不定期（《合同法》第236条）。②签订拆迁补偿之日。如果是指业主签订拆迁补偿之日，则业主可能会为获得装修补偿而拖延签订补偿协议时间，显然对拆迁工作不利。③如果是指具体拆除或注销房屋所有权登记之日，注销和拆除之日无法确定，不适合实际，也无法操作。 （2）合同到期装修拆迁补偿款归属问题。合同到期装修项目拆迁补偿款应如何确定归属，法律依据如何？存在不同的观点，有人认为，分两种情况，第一种情况，如果合同约定合同到期装修归业主所有，补偿款应该归业主。第二种情况，如双方未就承租户装修问题进行约定，则认为合同到期承租户放弃了原装修的所有权，原装修归业主所有。笔者认为，对于租赁合同到期承租人装修物应如何处理问题，法律虽未明确归定，但仍可根据法学相关理论来解决。下面以合同法和物权法的相关理论来论述。 依照物权取得添附理论，承租人所装修的项目如不能拆除，已不能作为独立的物而存在，而是该装修项目因添物（附合）到不动产而形成了新的物。所谓独立的物，即单一物，是指形态上独立成为一体的之物。[13]所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或者具有新物性质的物。[14]添附有三种形态，即附合、混合和加工。附合，是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新的财产，虽未达到混合的程度，但非经拆毁不能达到原来的状态。一般认为，这种附合，应当由不动产所有人取得附合物的所有权。此项取得在性质上是原始取得，是基于法律规定而直接取得的所有权。在新的财产应归不动产所有人所有以后，原动产所有权消灭。动产所有人可以取得与其动产价值相当的补偿。[15]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按照约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”由此可见，承租人装修部分经装修添附（附合）成新物后，承租人丧失了装修物的所有权，而成为了一种债权请求权。所以，对承租方装修的项目进行拆迁补偿时，拆迁人不宜直接与承租人签订拆迁补偿协议和直接将款支付给承租人。 （3）承租人装修项目拆迁补偿的处理。如前所述，承租人装修项目因添附而丧失了所有权，那么对该项目的拆迁应如何补偿呢？这补偿款应如何分配，分三种情况：①如果租赁合同对装修项目有约定，应依合同约定。如果合同约定合同到期，装修部分归业主所有，则拆迁人只需与业主签订补偿协议和将补偿款直接支付给业主即可。②如果合同未约定的，合同到期且承租人已搬离的，可认为承租方放弃了追回装修款的请求权。也只需与业主签订补偿协议并将补偿款支付给业主即可。③如果拆迁时租赁合同未到期，租赁房屋被拆迁的，拆迁人就承租人装修部分进行补偿。本来以前述添附理论，承租人已因添附而丧失装修项目的所有权，依照法律关系，拆迁人也可只和业主签订补偿协议，并将补偿款直接支付给业主即可。又因承租人具有折价补偿的请求权，再由业主与承租人就装修部分达成折价补偿协议，由业主支付装修补偿款。但是，为保全证据，在工作中应注意在测绘清点和确权时，与房屋所有人和承租人共同对范围、数量、权属进行确认。并且，为避免纠纷，实际工作中，除了在测绘清点和确权时，应该与房屋所有人和承租人共同对范围、数量、权属进行确认外，对评估价格则应经承租人认可，并与出租人、承租人签订三方补偿协议（法律并未要求）。 （四）承租人经营损失的补偿 承租人租赁房屋除了用于居住之外，还有用于生产经营的情况。拆迁时如果不对承租人的生产经营损失进行补偿，显然是不合理的。拆迁工作中也常常存在只重视房屋所有人的补偿而忽视承租人权益的情况，认为拆迁征收只是征收了所有人的房屋，只需对所有权进行补偿，而承租人没有产权，因拆迁而终止承租合同是理所当然，当事人之间签订的租赁合同也存在把政府征收拆迁作为解除合同的条件。《城市房屋拆迁管理条例》第33条规定：“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”《深圳市公共基础设施建设项目房屋拆迁管理办法》第48条规定：“因拆迁生产经营性房屋造成停产停业或者因拆迁施工围墙、临时占地对拆迁范围外的生产经营活动造成直接损失的，拆迁人应当给予适当补偿。”这些规定都明确说明了拆迁时应保障承租人的权益。 对于承租房的经营损失，工作中要分清几个方面的问题： （1）租赁房屋范围。按照规定，只有拆迁非住宅房屋才能补偿。然而，现实中利用住宅进行商业活动的现象普遍存在，因此，对于非住宅的范围，一些地方政府都出台了尊重历史和实际的宽松政策。如深圳市及龙岗区的规定，擅改商业房屋也列入补偿。同时，除拆迁房屋外，还对因拆迁施工围墙、临时占地对拆迁范围外的生产经营活动造成直接经济损失的，也应当给予适当补偿。 （2）经营损失问题。按政策规定一般要求是正在经营且必须是合法经营性房屋。对正在经营的认定，一般要求是取得了营业执照且在有效期内。对于没有营业执照的经营场所应不应该予以补偿问题，有不同的看法。笔者认为，经营性损失包括前期投入损失、停产停业损失以及影响生产、营业损失。从经营投资的角度来看，投资者在取得营业执照前，往往是先进行了前期的投入和筹备工作。如市场调查、营业场所设计装修、订货、雇用人员产品研发等，而营业执照的取得是最后的环节。如酒店、商场等营业场所，需装修工程消防、环保、卫生等审批前置的条件先合格才能申办营业执照，有时还是个漫长的过程。所以，仅从取得营业执照作为经营性补偿的条件，和只对停产停业损失进行补偿，难以体现充分补偿。当然，这损失只能是直接经济损失，不应包括间接损失和精神损失。 （3）租赁的认定。工作中一般会要求承租人提供租赁依据，深圳实践中要求能提供与拆迁公告公布日期间隔3个月以上，有登记、备案凭证的房屋租赁合同的住宅。合同法及相关法规要求租赁合同必须经主管部门登记、备案。现实中存在大量的未经登记、备案的租赁合同，甚至还存在阴阳合同的现象，那么，没有登记、备案的合同是否有效呢？笔者认为，没有备案的合同并不当然无效。因为合同法中关于租赁合同登记、备案的规定并不是作为合同生效的要件，而主要是起到公示的作用。〔16〕但深圳规定将约定的租金作为补偿的计算标准，如果不规定需有登记、备案的合同，这就要考虑当事人有可能会串通抬高租金骗取补偿金的问题。 （4）补偿标准。按深圳政策规定，有三个标准：①按租金。②按税后利润。③行业平均利润，主要是特许经营项目。〔17〕如前所述，按租金作为标准衡量损失是不科学、不合理的。 （五）承租人搬迁安置补偿 如前所述，承租人可作为被拆迁人，有获得安置补偿的权利，包括搬迁补助费和临时安置补助费用。《城市房屋拆迁管理办法》第31条规定：“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。”搬迁补助费用只能补偿给实际搬迁的被拆迁人或拆迁相关人（承租人、实际使用人），如果实际搬迁人是拆迁相关人的，应该将搬迁补助费用直接给拆迁相关人，这在工作中应该注意。对于承租人的安置补助费有三种情况：（1）被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。（2）产权置换或在使用周转房前的过渡期间，房屋承租人自行安排住处的，应当支付临时安置补助费。（3）实行货币补偿的，承租人自行寻找安置房的，应当支付临时安置补助费。对于临时安置补助费的标准由各地规定。深圳的标准是：（1）实行产权调换的住宅房屋，被拆迁人自行安排住处临时过渡的，拆迁人应当参照同类类房屋市场租金按月支付临时安置补助费。期限为自搬迁之日至产权调换房屋交付使用之日，另加3个月装修期临时安置补助费。（2）实行货币补偿的，给予3个月市场租金的临时安置补助补偿。〔18〕 （六）租赁房屋权利瑕疵问题的补偿 本文所说的权利瑕疵房屋，是指作为拆迁标的物的房屋在实体权利上有欠缺或取得权利的相关手续上有欠缺，前者如纯粹的违法建筑、侵占他人所有权的房屋、只有临时性“所有权”的房屋等，后者如缺乏房屋产权证的房屋或建房审批手续不齐全的房屋等。本文只选取违法建筑和未取得所有权的房屋略作论述。 1、租赁违法建筑时的拆迁补偿。纯粹的违法建筑从权利的根源上就不具有正当性，所以《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。据此，有人认为，出租违法建筑时不存在拆迁补偿的问题，更不用说对违法建筑上的承租人的补偿问题了。笔者认为，这要区别对待。①善意情况。即承租人事前不知道所租赁的房屋是违法建筑。如果不对承租人进行补偿，这不合情理。如果不对善意承租人进行补偿，则承租人的损失存在救济上的缺失。有人认为，不动产不能适用善意制度，笔者认为要区分情况。对于转让所有权情况，不能适用善意取得制度，不动产抵押也不适用善意取得制度。但对于房屋租赁，如果要求当事人只能租赁有产权登记的房屋，这与现实不符。事实上，非商品房大部分是没有产权登记的，这要求承租人去查阅拟租房屋的产权登记，显然不合实际，也不符合交易习惯。更何况，是认定有无产权容易，而界定是否违法建筑则难。因为是否违法建筑严格来说，需有关部门认定，并提供了便利的查询服务（公示）。②恶意情况。所谓恶意，即承租人明知所租赁的房屋是违法建筑而仍然承租的，这不应该补偿。 2、租赁权利手续欠缺房屋时的拆迁补偿。欠缺权利手续的房屋在集体土地上较为常见，比较典型的就是农村的自建房。自建房属于依事实行为取得所有权的房屋，且已被我国现行法所承认。 WriteZhu(\\\'6\\\'); 该种类的房屋虽然没有相关的权属证书，但仍然可以出租。特别是深圳大部分城中村的房屋，都未办理产权登记，认定的依据主要是原宝安县颁发的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和原镇政府颁发的《用地通知书》（简称“两证一书”）。对此，现实中一般也承认可作为权属的证明文件，其承租人的拆迁补偿不无疑问。 四、抵押和租赁房屋共存的拆迁补偿 前面对拆迁房屋单独存在抵押或租赁问题分别进行了论述，现实中如果遇到这两种情况共存的情况下，应该如果处理？特别是涉及承租人装修补偿问题。例如，抵押房产所担保的债权是600万元，拆迁补偿款500万元，其中承租人装修部分50万元，那么对这500万元补偿金应如何分配呢？一种是先分配给承租人50万元，余450万元分配给抵押权人；另一种是全部分配给抵押权人，承租人不分配。笔者同意第二种分配方法。理由如下： 如前所述，承租人装修部分因添附而丧失了装修物的所有权，承租人只有折价赔偿请求权，此请求权属于债权请求权。装修物因添附与建筑物附合一起成为新物，按添附理论，归业主所有。如果该房产又设定了抵押的，抵押物及于添附物。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第62条规定，“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”因此，出现抵押与租赁共存的情况下，应该将房屋主体和二次装修的补偿金全部作抵押物的代替物，由抵押权人优先受偿，承租人只能就剩余部分和其他普通债权人按比例分配，不足部分，承租人仍可依债权请求出租人赔偿。 （作者单位：深圳市龙岗区坂田街道办） 2009年3月21日 注释： [1]郭明瑞《担保法》（第二版），92页，法律出版社。 [2]王利明《物权法研究（下卷）》（修订版），326页，中国人民大学出版社，2007年12月第2版。 [3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，358页，北京大学出版社，2007年3月第1版。 [4] 王利明《物权法研究（下卷）》（修订版），458页中国人民大学出版社，2007年12月第2版。 [5] 王利明《物权法研究（下卷）》（修订版），404页中国人民大学出版社，2007年12月第2版。 [6] 王利明《物权法研究（下卷）》（修订版），443页中国人民大学出版社，2007年12月第2版。 [7] [8]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，309页，北京大学出版社，2007年3月第1版。 [9]谭兵《民事诉讼法学》，528页，法律出版社，2004年1月第1版。 [10] 王利明《物权法研究（上卷）》（修订版），418页，中国人民大学出版社，2007年8月第2版。 [11]参见http://baike.baidu.com/view/1189212.htm [12]侯光超《试论城市城市房屋拆迁补偿》 http://www.studa.net/faxuelilun/070103/16413227-2.html [13]梁慧星《民法总论》（第二版），95页，法律出版社，2001年3月第2版。 [14]谢在全《民法物权论（上）》，505页，台北，自版，2003。 [15]王利明《物权法研究（上卷）》（修订版），488页，中国人民大学出版社，2007年8月第2版。 [16]参见王利明《〈合同法〉总则适用若干问题》1999年11月9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿。 [17] [18]参见《深圳市公共基础设施建设项目房屋拆迁管理办法》条文解读。