概要：  从天才的贝卡里亚开始，死刑的存废便成为学界与各国政府关注的一个社会与法律问题。贝卡里亚预见到死刑将会被废除，但他没能揭示出死刑消亡的内在原因。其后的学者大多从死刑本身来找死刑应存或应废的理由，而很少有从刑罚的发展体系来寻找死刑最终的命运。笔者认为，死刑像任何事物一样，有它产生、发展以及消亡的过程，这个过程受刑罚发展规律性的制约。本文试着揭示死刑为什么会消亡，死刑消亡要经历一个怎样的过程以及其中蕴涵的规律性。本文通过分析死刑消亡的规律性给出我国现阶段应对死刑采取的态度。

关键词：  死刑 废除 自由刑 规律性

引     言

死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，也称生命刑、极刑。纵观几千年刑法史，在刑罚体系中死刑曾长期居于中心地位。近代以后，一批以贝卡里亚为代表的西方先哲对死刑存在的合理性提出质疑，关于死刑存废问题引发了阵阵智慧之光的对撞。20世纪大批西方国家即成为这些智慧对撞的实践者。我国学者也渐渐卷入这场“是生还是死” 即死刑存废问题的大论战中去。在这场没有硝烟却又紧张激烈的论战中，各刑法大家各抒己见，对这个“生死”问题做了大量的考证与分析，自成一家言。其中主要有“生死”两派，纵观这两派的言论，其基本观点可简要归纳如下：

“生派”即死刑的废除论者，他们的理由大体为：1、死刑是野蛮时代的血腥复仇。有人认为死刑“是出于本能的报复,非基于人的理性……其否定个人的

人性和人权的价值,强调国家权力的绝对性”。^［1］2、刑罚不是复仇和报应。 学者们往往会引用“夫死者不可复生,刑者不可复属,虽后欲改过自新,其道亡由也” ^［2］ 来说明这一点。3、死刑对犯罪者不足以发生威吓作用。代表如意大利法学家切萨雷·卡贝卡里亚，认为:“随着刑场变得日益残酷,这些心灵也变得麻木不仁。” ^［3］ 4、死刑可能造成不良的社会影响。

“死派”即死刑的保留论者，他们的论调可简要归纳为：1、死刑正确反映了人道主义援助原则；2、死刑具有最大的威慑作用；3、死刑并不违反宪法,恰恰是为保障公民的人权自由,而非法剥夺他人生命的人自然不在宪法保护之列；4、国家执行死刑在道德上如同自卫杀人,是阻却违法。

综观“生死”两派的观点，笔者认为，“生死”两派这种从死刑本身来找原因的论证方法并没有揭示出死刑由强盛到衰落以至最终被废除的规律性。废除死刑而以自由刑作为刑罚的主要形式，就像历史上废除肉刑一样，是刑罚发展中的一个阶段，一个进步。这个阶段需要刑罚这种上层建筑所倚赖的经济基础以及社会观念的成熟才能进行。目前，废除死刑的各种社会条件在我国还没有达到水到渠成的地步。

笔者不才，本文试从自由刑发展角度论述一下死刑去留的命运以及我国现阶段对死刑应该采取的态度。

1、贝卡里亚的死刑废除理论的预见性

天才的贝卡里亚揭开了几百年来“死刑去留”之争的序幕。他的价值很大程度上在于他的启迪性与预见性。之所以说贝卡里亚的死刑废除理论具有天才的预见性，是因为他大胆地提出了死刑应该被废除，但同时他也知道废除死刑在他所处的以严刑苛罚为时代背景的社会里只能是一种呼唤，一种号召，而且正如他自己所言，“一个哲学家的呼声确实太微弱了。”这种呼唤在一定程度上只是一种天才的、感性的预见。这在以后几百年的曲折实践中得以佐证。

说天才感性，是因为他说出了人类有一天应该废除死刑，可是以其当时的社会条件，他又没有能科学地揭示废除死刑的规律性。 对于死刑他是这样论述的：“惩罚杀人的法律……自身实施了杀人”，提供了一个“野蛮的榜样”。一些贝卡里亚的“崇拜者”这样来解释他的言论：“如果屠杀是一项罪行，而且在社会的眼中是不道德的，那么，国家屠杀其公民也同样是野蛮的。两次错误并不能形成一次正确的行为，不管什么样的罪行，处死一个人永远也不对”。^［4］这样的言论很显然只是从感性层面上认为“国家杀人”是不对的，认为既然“杀人”是不对的，那么一切形式的“杀人”都是不对的。其实如果单单从行为本身来说，“杀人”与其他刑罚手段，如限制自由，一样都是不对的，但当这些手段上升为国家维护社会秩序的手段并按照法律规定来适用的时候，“杀人”与其它的刑罚方式一样便被赋予了合理性。贝卡里亚以及他的继承者的这种“因为不对所以是错的”简单推理方式，完全抛弃了行为背后的动机、立场。若果真如此，那么故意杀人与正当防卫有何区别？故意与过失又何必区分？非法拘禁与自由刑岂不是一回事？其实死刑与其他刑种一样，都是国家维护社会秩序的一种手段而已，在作为刑罚的手段这一点上，死刑与其它的刑种并没有本质的区别。在这里贝卡里亚虽然提出了死刑应该被废除，但他并没有能科学地揭示出死刑消亡的规律性。

同时，贝卡里亚的死刑废除理论还有所保留，他说：“只有根据两个理由,才可以把处死一个公民看做是必要的。第一个理由：某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和力量影响着这个国家的安全;或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者,当一个国家正在恢复自由的时候,当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候,这时混乱取代了法律,因而处死某些公民就变得必要了。如果一个举国拥戴的政府,无论是对内还是对外,都拥有力量和比力量更有效的舆论作保护,如果在那里发号施令的只是真正的君主,财富买来的只是享受而不是权势,那么,我看不出这个安宁的法律王国有什么必要去消灭一个公民,除非处死他是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由。” ^［5］这种保留我们可以认为是由于当时的社会条件而局限了天才的思维。其实我们认为，当刑罚在其规律性的支配下发展到一定阶段，死刑是可以完全被废除的，当前欧洲各国全面废除死刑已经活生生地说明了这点。

以上两点是贝卡里亚的局限。但遗憾的是，直到今天很多学者在论述死刑存废时，仍然会采取贝卡里亚这种寻找废除死刑原因的“因为不对所以是错的”简单推理方式。并且由于没有看到死刑发展消亡的规律性，很多学者仍然坚持他的第二个局限甚至完全否定废除死刑。

2、死刑废除的经济基础——商品经济的充分发展

我们都知道，一旦废除死刑，那么自由刑将成为一个国家刑罚最关键的一环。

因此，废除死刑之后，一国刑罚体系有效与否，关键还要看自由刑能否在这个国家发挥充分有效的作用，要看自由刑能在多大程度上预防和阻止犯罪的发生。因此，我们可以从自由刑的发展中找到隐藏在死刑消亡背后的深层原因。

自由刑自古有之，中国的自由刑萌生于西周。中国古代的自由刑一般在一至五年之间，西方古代自由刑的产生远远迟于中国。但无论中国还是西方，当时盛行的都是生命刑与身体刑，自由刑的严厉性远不如生命刑与身体刑强烈，在刑罚体系中的地位更是不能相提并论。在古代西方，监狱甚至不能作为自由刑执行的场所而存在，而仅仅用作拘禁犯人的场所。在古代和中世纪，奴隶和农奴之于奴隶主和封建主存在严重的人身依附关系，根本不知自由为何物。在这种情况下，生命刑和身体刑具有异常严厉的惩罚性，而自由刑则缺乏这种惩罚性所必要的根基和土壤。即使存在个别自由刑的原始状态，也只是偶尔才对轻微罪行适用。

近代自由刑的崛起首先是因为其经济基础——商品经济已经得到了充分的发展。自由作为自由刑剥夺对象，不断升值，从而使得自由刑作为一种刑罚方法成为可能。在17、18世纪，启蒙思想深入人心，自由作为一种基本人权被提出，视为天赋，并且随着社会物质、文化条件的发展，自由在社会生活中的价值也日益提升，近代意义上的自由刑才有可能出现。商品经济的发展，社会生活的商品化，为自由刑的发展提供了社会基础。前苏联刑法学家斯皮里多诺夫指出：“正如在商品市场里，各种劳动最终归结为用工作时间衡量的抽象劳动，各种刑罚归结为剥夺自由，这种刑罚多是以同实施犯罪的严重程度相应的时间期限来计量的。抽象的人的劳动，是价值的唯一的和总的源泉。计量劳动时间的乃是货币。因此，从资产者的观点来看，时间就是一切，所以，剥夺犯罪人自由并强使他消耗时间，不是加于自身而是加于社会的刑罚，把赎买、罚金、赔偿损害等所有形式都包含于其中。” ^［6］从斯皮里多诺夫上述的论述可以看出，在商品社会，价值及其表现形态——货币就是一切，剥夺自由的实质就是剥夺创造价值获得货币的机会与能力，这就是自由刑的本质。同时笔者认为还有一点斯皮里多诺夫没有说出，那就是商品社会是个人社会，商品经济过分强调个人价值，个体非常独立，个体所享有的权利也非常多，比如参与国家管理及选举与被选举的权利，在商品社会里，自由还代表着个体享受着各种各样的权利。因此来说，商品经济越发达，自由所体现的价值就越大，自由的丧失让人们付出的代价也越大，因此自由刑的有效性也就越强。西方国家经过几百年的发展，商品经济已经相当发达，自由已经代表了商品社会中一切的抽象劳动和广泛的权利，即代表了某个人的社会价值，那么在这种社会条件下，自由的剥夺即自由刑的实施必然会收到相当好的刑法效果。当自由刑的效力随着商品经济的发展已经相当强，并足以替代原本由死刑所发挥的刑罚功能时，死刑就可以被废除了。这就是西方一些国家取消死刑而依赖自由刑的现实基础。

同样的道理，自由刑在商品经济没有得到充分发展的社会里，由于自由即时间还不能代表一个人全部的社会价值，甚至仅仅代表一小部分的社会价值，那么此时自由刑的效力也将大打折扣。而在一个自由刑尚不能充分发挥威慑作用的社会里，盲目地废除死刑显然是仓促的。

日本学者田荡三指出“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地讨论死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。” 众所周知，我国还是一个发展中国家，真正发展商品经济才短短20多年的时间，商品经济在我国尚处于起步阶段。在这种情况下，在自由刑很难从根本上起到防止犯罪发生的作用的情况下，如果脱离社会实际的大背景而仅仅追求理论上的所谓进步、完善进而标榜、盲目效仿西方取消死刑，而单纯倚赖自由刑来维护以及修补社会秩序，那么也只能是一些理论家一厢情愿搭设的理想中的空架子罢了，不堪一击，没有实际意义。这种行为对社会也将造成不可估量的严重后果。

3、死刑废除的社会观念基础——自由观念深入人心

除了以上所分析的死刑与自由刑的此消彼长的现实经济基础之外，中西方关于自由的观念也必然导致自由刑在中西方所产生的有效性有很大不同，这样也必然导致取消死刑后所出现的后果是截然不同的。

上文已经提到，西方在漫长的大范围的资产阶级革命中，自由成为新兴的资产阶级号召民众觉醒的口号。西方国家的每一次资产阶级革命，都是宣传“自由”理念的过程。美国资产阶级革命，北美13个殖民地的移民本来就是怀着美好的自由梦来到这个大陆的，其中许多英国的移民又深受《大宪章》、习惯法中权利规章的影响，清教教义的自由理论以及欧洲启蒙理性主义、自然权利也对他们产生过深远的影响。这种影响让他们在整个美国资产阶级革命中都把自由作为一种理想用生命来追寻。当时美国资产阶级革命的领袖杰斐逊说：“上帝在赋予我们生命的同时已经给了我们自由，同时也给了我们一种信念：暴力之手也许可以摧毁我们的生命与自由，但却不能让两者分开。” 后来的《独立宣言》中就写道：“我们认为下列的真理是极为明确的：…自由…的权利。”

自由在英国的“普及”显然要早于美国。一部让多少人潸然泪下的史诗大片《勇敢的心》就很好地阐述了英伦三岛追求自由的过程。 故事发生于十三世纪，苏格兰要脱离英国争取独立。生于苏格兰的华纳斯在斗争中被敌人设计抓获，在被处死的最后一刻所呼喊出的“FREEDOM”不知震撼了多少人的心。

又如法国，《人权宣言》的第二条写道:“一切政治结合的目的都在于保护人的天赋的和不可侵犯的权利；这些权利是：自由……。”法国资产阶级革命胜利后，“自由”这一信仰又随着《人权宣言》多次写入法国宪法之中。

经过连绵不断几百年的宣传，自由观念已经深入到这些国家国民的心中。因此我们也不难理解西哲能够写出：“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”这样的诗句。毫无疑问，这种自由观念越深入，剥夺自由对他们造成的痛苦也越大，那么自由刑所能发挥的效力也越强，当这种效力达到一定程度可以替代死刑的时候，废除死刑也就具有了现实的思想基础与合理性。

而在我国，我们却完全没有这样的资产阶级革命过程与持续几百年的关于自由宣传与呼喊，资产阶级革命对我国来说基本上是个断层。自陈独秀提出“科学、民主、自由”以来，自由只是作为一种口号在中国昙花一现，很快就沉寂了。孙中山的三民主义也没有鲜明地打出“自由”这样的旗帜。这样宣传自由的过程使自由在人们心中的价值与地位当然不会像经历过几百年自由“侵袭”的人群那么重，那么敏感。相反，几千年的法律传统文化筑就了国民“杀人者死”的报应观念，且根深蒂固，已成为中华民族社会心理的重要组成部分。“网易”2003年关于死刑存废问题在中国大陆进行的民意调查显示赞成死刑的占83.3%，反对死刑的只有15.1%。人们这种依赖死刑的心态，也说明自由刑尚没有发展到人们像重视死刑一样重视它的地步，在民众心中自由刑的刑罚效力尚且不能与死刑相提并论。因此，在目前看来，无论是从人文环境角度讲，抑或考虑到民众情绪，要在我国废除死刑都是缺乏广泛的社会认同的。那么在这种情况下如果盲目效仿西方取消死刑，那就等于没有看清西方这个持续几百年的可以取消死刑的思想历程，那就等于只是看到了表象而没有分析它背后的深层次原因，这种提议废除死刑的行为就是卤莽的、盲目的。

4、死刑废除不是因为其威慑力不足，而是自由刑已经发展到可以替代之的地步

很多学者在分析死刑去留时往往从死刑本身来找寻理由，而没有能跳出死刑本身从刑罚的发展来探寻死刑的去向。比如上文“生派”的理由中“死刑有报复性”以及“会有不良社会影响”和“死刑的威慑力不足”，都是从死刑本身来找死刑存废的原因，而没有看到死刑是在刑罚发展规律的支配下发展消亡的。“死派”和“生派”在论述死刑去留时存在着同样的问题。

由于篇幅所限，而且也没有必要一一反驳这些局限性的理由，所以笔者在本文主要从“死刑的威慑力到底如何”来阐述死刑的去向并不是它本身的原因所决定的。

很多学者在论述应该废除死刑时都在异口同声地说死刑的威慑力不够，死刑的存在与否对社会秩序并没有太大影响。但笔者认为不然，死亡在中西方具有同样大的威慑作用。之所以西方可以取消死刑而我们不能，原因就在于自由刑已经能够在西方发挥较为充分的预防与惩治犯罪的刑罚作用，而在我国尚不能像西方那样有效力。

畏死，即对死亡的恐惧、忧戚，乃是法律惩戒的基石之一，是人类的正常感受。由于害怕受到法律惩罚，比如害怕囚禁与死刑，人们才能循规蹈矩。十九世纪基督教教士的《死亡手册》，对死亡的描绘十分可怖，意在告诫世人勿犯罪。死亡是一种鞭策，可以使人向善避恶。惧怕与逃避死亡，不仅仅是人的本能，而且是人类的自觉愿望与活动。

在古代，据说死神手中握有计时沙漏，可以按计划夺走人的生命。古代木雕骷髅对垂死者发出冷笑。后来，中产阶级掌握了时钟，他们便役使医生掌握死亡的时刻，令其告诫死神：勿太早地敲响丧钟。^［7］现在，我们所有人——社会政治家、艺术家、哲学家联手共同推迟死亡的时刻，避免无谓和突然的死亡。对人的生命与长寿的关注，是全社会的政治、文化、哲学的话题。

约翰逊说：“对死的思索占据了人的大部分精神。”死的观念和对死的恐惧，比任何事物都更剧烈地折磨着人这种动物 。^［8］ 从古至近，从皇帝到草民，每一个人都有永生的愿望。甚至人们对死亡采取讳莫如深的态度，忌讳说“死”。

 海德格尔说：“先行到死中去，看穿丧失在常人之中的日常存在，不再沉沦于操劳和操持之中，而是立足于自己的生存，筹划种种生存的可能性，面对由畏死所敞开的威胁，而确知它自己；因负重而激起热情，解脱常人的幻想而更加实际，在‘向死而在’中获得自由。” ^［9］　他的这段论述，其实是在用畏死来激发人对生的渴望。

现实生活中的每一个人都是渴望生而惧怕死的，这是一个不争的事实，死刑的威慑力从人们的这种“贪生怕死”的心理出发，应该是非常强烈的，而不是像很多学者所说，“死刑的威慑力不明显，所以应该废除死刑”。为了说明死刑威慑力的强大，我们可以再举中西方的两个例子。

一个是西方的例子：美国埃莫里大学3名专家2001年公布的研究结果得出的结论。他们通过对美国在过去25年处死的717人的案例进行分析发现，每处死1名杀人犯，平均可以使18人打消杀人的念头！而对死刑犯执行死刑的速度越快，其威慑力越大。一个是东方的例子：湘潭大学法学院院长邱兴隆教授曾经讲过一个故事，他说他曾经有一段和死刑犯在看守所相处的经历。这个18岁的死囚因与人斗嘴而动刀杀人。被关进牢房后，他成天乐呵呵的，说已经做好了死的准备。直到真叫他出监房时，还跟大家笑嘻嘻地说再见。可就在推他上囚车的一刹那，他屎和尿拉了一裤子，刚穿的新衣服全弄脏了。“我这才知道，他平常的模样都是硬撑出来的，他对生命还是非常留恋的。”邱教授说。

单凭这两个事例，就足以说明死刑的威慑力是非常强大的。而说死刑的威慑力微乎其微并以此主张废除死刑难免有些为其观点强拉证据之嫌。如果说死刑的威慑力不足，那也就是说人们对死亡采取一种无所谓的态度，如果人类对死亡采取一种无所谓的态度，那么世界各国又何必费那么大的力气宣扬“生命是最基本的人权”？那么学者们又何必声嘶力竭地呼喊废除死刑，而让犯人保持生存的权利？所以，死刑的废除论者宣扬死刑的威慑力不足首先是一个推理上的悖论。

通过以上的分析，我们可以看出，其实死亡对每一个人都是有着强烈的“恐惧性”的，而死刑也具有强大的威慑作用。既然死刑有着这样的威慑作用，那么为什么很多国家又废除了死刑了呢？那么很显然废除死刑并不主要是因为死刑本身难以发挥刑罚作用了，而要跳出死刑本身找原因。

而同样，那些因为死刑具有强大的威慑力而主张死刑留存的合理性的观点也是不对的，因为他们没有看清刑罚发展的规律性，他们没有认识到当自由刑的效力发展到一定的程度，更人道化的自由刑是可以替代“威慑力”强大的死刑的。

所以，笔者认为，正确的观点应该是：现在一些国家废除死刑，并非因为死刑的威慑力不够或其它的存在于它本身的原因，而是因为由于商品经济以及社会观念的发展，人们对自由已经极其重视，自由刑的效力日渐强大，强大到足以在一定程度上起到死刑所发挥的作用。这时由于“出现”了一种可以替代死刑的刑罚——自由刑（自由刑发展的一定程度，在效果上可以认为其已经发生了质的变化。），再加上人权组织的推动，废除死刑就成为一种顺水推舟的事。

结     论

通过以上关于自由刑发展的经济基础、思想基础以及西方国家为什么会废除

死刑的分析，我们可以看出西方废除死刑有它内在的合理性。社会条件的成熟才能促进刑罚的演进。从贝卡里亚提出废除死刑到现在欧洲大陆全面废除死刑，欧洲一直走在前面，这个自然的过程走了几百年。这无论从经济基础——商品经济的发展来说，还是从一个社会观念的演进来说，都是一个渐进的过程。而我国提出废除死刑只是近十年的事情，我们无论从经济基础还是社会观念上来说都还不具备废除死刑的条件，虽然欧洲一再呼吁“世界上其他还没有废除死刑的国家，像大多数欧洲议会成员国一样，迅速废除死刑。”但是我们一定要在他们这种强大的行动面前保持清醒的头脑，看清他们废除死刑背后的原因，看清我们还不具备像他们那样的废除死刑的条件。

毫无疑问，在我国或世界上其他任何一个国家，要废除死刑，也要有一个像欧洲大陆一样的演化过程，这个过程随着世界交流的更加充分、经济发展的更加迅速，或许会短许多，但这个过程一定要有。

综上所述，笔者认为，死刑的废除过程将是刑罚发展史上的一个阶段，这个阶段要等经济基础以及社会观念等各方面的社会条件成熟后，自由刑可以在一定程度上发挥原本由死刑所起作用后才能进行。欧洲以及其他一些西方国家废除死刑是因为他们商品经济、社会观念已经发展到了可以废除死刑的阶段。而我们作为一个发展中国家，商品经济刚刚起步，人们的自由观念尚待启迪，自由刑还不能像欧洲那样发挥强大的威慑作用，我们还不具备废除死刑的前提条件，西方一些国家废除死刑的做法与我国能否废除死刑完全是两回事，是不能够类推的。因此，我国现阶段仍然要保留死刑。

【Abstract】   From Cesare Beccari, the remaining and abolishing of death penalty then became a social  and the legal matter to which the educational world and the governments of various countries payed attention. Cesare Beccari had foreseed that the death penalty would be abolished, but he had not been able to promulgate the intrinsic reason of the abolishing of death penalty . After that the scholar mostly seeked the reason of remaining and abolishing the penalty itself but very little inquired into the death penalty final destiny from penalty development system. The author believes that, the death penalty, likes any other thing, has the process of producing,developing and disappearing, this process is restricted by the regularity of penalty development. This article tries to promulgate the reason,prosess and regularity of the disappearing of death penalty and gives the attitude which our country should adopt nowadays from analyzing the regularity of the disappearing of death penalty.

【Key words】   Death penalty  Abolish   Freedom punishment  Regularity

注释：

［1］《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1996年出版.

［2］班固：《汉书》，中国政法大学出版社1998年出版.

［3］《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1996年出版.

［4］［意］切萨雷·龙勃梭梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年出版。 

［5］ [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年出版，52-53页

［6］ [前苏联]斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，群众出版社1989年版，第178页。

［7］ [德]弗兰茨·贝克勒等：《向死而生》，三联店1993年版，第32、35页。

［8］ [美]贝克尔：《反抗死亡》，贵州人民出版社1988年版，第1页。

［9］陈嘉映编著：《存在与时间读本》，三联书店1999年版，第172页。