中汇律师事务所武汉分所 地 址：湖北省 武汉市 江汉区 解放大道686号 世界贸易大厦50层南区大厦信箱87号 邮 编：430022 联系方式：13437278900 代 理 词 尊敬的审判长、审判员： 依据我国民事诉讼法和律师法有关代理权的规定，根据本案原告杨xx（以下简称“原告”）的委托，由我们担任原告的诉讼代理人，依法参加本案一审诉讼活动。现根据庭审中双方举证质证的情况，并针对本案争议的焦点问题向法庭提出如下代理意见，以便法庭在评议本案时兼听则明。 一、 原告杨xx与被告武汉xxxx有限公司（以下简称“被告”）确为劳动关系。 2004年3月8日起，被告即向原告多次发出邀请，希望原告为其负责相关的销售工作，并承诺相关的工资、福利待遇。2004年6月28日，原告正式就职，并向被告提交《聘用合同协议书》，并经被告股东xxx签字。2007年12月15日，邓xx对被告与原告当时的聘任沟通过程及其对原告相关待遇的承诺予以书面证明。2008年3月18日，被告股东xxx对原告自2004年6月28日起即担任该公司销售业务经理予以书面证明。2004年8月23日——2007年10月1日，被告法定代表人张xx前后分三次授权原告杨xx作为华东片区的销售负责人并给予书面的《法人授权委托书》，其间，2005年4月1日，由于原告上岗证处于办理期间，被告为方便工作开展，为其制作相关的证明文件。上述事实均已表明原、被告之间为劳动关系。 被告针对原告提出的原告与被告劳动关系不成立的抗辩理由不能成立，现逐一作简要驳斥。 第一、 原告与被告所建立的并非为被告所称“销售代理关系”，原告的销售行为当属基于劳动关系所产生的职务行为。 被告于庭审之时所称，原告与被告之间为简单的“销售代理关系”。其主张无论是从事实层面还是法律层面都无从谈起。 1、 虽然被告主张原、被告之间为“销售代理关系”，但是在诉讼过程中却未举出任何的证据证明该关系的存在。按照正常的逻辑理解，销售代理关系的建立需以销售代理合同为前提，而被告在庭审过程中对销售代理关系建立的前置条件——销售代理合同是否存在，却只字未提。 2、 原告为被告销售药品的行为，正是基于其与被告建立的劳动关系，行使其作为被告员工应履行的职务行为。仅从我方于庭审时提交的第4组证据第3项——《武汉xxxx有限公司销售合同》（注：由于该证据原件为被告掌握，故此原告仅能提供部分销售合同且为复印件。），即可见在原告与被告劳动关系存续期间，原告只是为被告利益履行其作为员工的义务。并且在庭审过程中，被告也已自认在药品销售过程中原告只负责签订合同和供货，所有的财务往来均为被告与药品销售商公对公的账户往来，原告并不经手任何货币。据此可进一步的印证，原告与被告建立的仅为劳动关系，原告所行使的行为也只是其作为被告方员工履行其职务的行为。 第二、 原告在诉讼过程中已按照相关法律的规定充分证明其与被告所建立的劳动关系，甚至已承担被告作为用人单位的举证责任。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条 、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六条 以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条 的具体规定，均已表明原、被告之间是否存在劳动关系的举证责任应当由作为用人单位的被告来承担，原告仅需证明被告对其发放过工作证即可；而在诉讼过程中被告未举出任何一份能够查明原、被告之间是否存在劳动关系的证据，相反作为劳动者的原告不但列举被告出具的《法人授权委托书》3份（详见第1组证据第3项）、工作证件（详见第1组证据第4项）、证明2份（详见第1组证据第5项）、法人委托书1份（详见第1组证据第5项）、销售经理薪资待遇（详见第3组证据）等证据来证明其为被告的员工，并且出具应当由被告承担举证责任的武汉xxxx有限公司销售合同（详见第4组证据第3项）来证明原告确已履行其职务行为，从而来印证其与被告为劳动关系。 第三、 原告所提交相关证据中的文字表述本身均已明确表明原、被告间为劳动关系。 1、 三份《法人授权委托书》（详见第1组证据第3项）第3条均表述为：“本证如遇遗失，应立即报名挂失，持证人因工作变动或调离，此证应立即交回本厂。”并加盖被告公章。 2、 《工作证件》（详见第1组证据第4项）工作单位一栏中明确写明为武汉xxxx有限公司。并加盖湖北省食品药品监督管理局公章。 3、 《证明》（详见第1组证据第5项）明确表述为：“我单位杨xx同志的上岗证正在办理中，•••••••••”并加盖被告公章。 4、 《法人委托书》（详见第1组证据第6项）明确表述为：“兹委托我单位杨xx同志•••••••••”并加盖被告公章及法定代表人印章。 5、 《销售经理薪资待遇》 注：以上文件均为原告为被告工作期间被告向其提供。 通过上述简单的文字摘要罗列即可准确无疑的证明原、被告间为何种关系，无需更多的赘言来进一步阐述原、被告之间是否为劳动关系。 第四、 被告出具用人单位关于员工规章制度的证据，已充分证明原、被告间的劳动关系。 在庭审过程中被告出具《销售经理薪资待遇》、《新招聘业务员薪资政策》、《老业务员薪资政策》、《实施细则》、《经理会议纪要》等六份员工管理规章制度的证据，并称原告违反上述相关劳动规章制度。如果原、被告双方建立的不是劳动关系，怎么能够适用被告的关于劳动者的规章制度。被告一方面否认其与原告建立的劳动关系，一方面却又适用其相关的劳动规章制度来规范作为劳动者的原告，纯属自相矛盾，难以自圆其说。但从另一层面不难看出，被告无法否认其与原告建立的劳动关系。 二、 原告诉讼请求所涉及的金额均依据现行劳动法律、法规，结合具体事实计算得出。 第一、工资部分 依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条的具体规定，结合本纠纷的事实，原告的工资应当由基本工资、业务提成和费用补助等货币性收入组成。 1、 基本工资部分 原告基本工资每月人民币3000元，原告自2004年6月28日至2009年1月4日与被告为劳动关系存续期间，我方谨以截止至2008年12月31日来计算。  计算公式：每月基本工资3000元×42个月＝126000元 2、 费用补助 根据第3组证据中《销售经理薪资待遇》第一条第（二）项的明确表述“费用补助由电话费500元／月和生活补助费70元／天两部分组成。”  电话费计算公式：每月电话费500元×42个月=21000元  生活补助费计算公式：生活补助费每天70元×21.75天×42 个月=63945元 注：根据中华人民共和国劳动和社会保障部颁布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》具体规定，劳动者的月计薪天数为21.75天。 费用补助合计人民币84945元。 3、 业务提成 根据第3组证据中《销售经理薪资待遇》第二、三条大区经理义务费用政策，明确申请人杨里华业务提成的标准。 计算公式： 2004年11月业务提成人民币1000元=10万×1% 2004年12月业务提成人民币2000元=20万×1% 2005年 1 月业务提成人民币3000元=30万×1% 2005年 2 月—2008年12月业务提成=3000元×47个月=141000元 以上合计：人民币147000元 平均每月的业务提成人民币2722元=（141000元+1000元+2000元+3000元）/54个月 42个月的业务提成人民币114324元=业务提成人民币2722元/月×42个月 4、双倍工资 被告自2004年6月28日与原告建立劳动关系以来，在原告一再要求之下仍未与原告签订书面的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动法合同》第82条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条的具体规定，结合本案事实，被告应当向原告支付12个月的二倍工资，即人民币185868元。  计算公式： （基本工资每月人民币3000元+每月电话费500元+生活补助费每天70元×21.75天+业务提成2722元/月）×12个月×2=185868元 注：以上工资部分合计人民币511137元。 第二、经济赔偿金 被告自于原告建立劳动关系以来，被告即长期拖欠原告工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第87条的具体规定，结合本案的基本事实，被告应当向原告支付5个月工资作为经济补偿金。  计算公式： （基本工资每月人民币3000元+每月电话费500元+生活补助费每天70元×21.75天+业务提成2722元/月）×5个月×2=77445元 第三、车船微机票 根据第6组证据《业务出差的微机票据》，被告拖欠原告正常业务差车船费用合计人民币46916元。 三、 被告在庭审过程中主张原告已从大区经理的工作身份转为老业务员无任何事实依据。 第一、被告所出具的相关证据文件正是能够证明原告相关薪资待遇的证据。 在庭审过程中被告出具的《销售经理薪资待遇》、《新招聘业务员薪资政策》、《老业务员薪资政策》、《实施细则》、《经理会议纪要》等六份证据，并且文件载明被告出具前三份文件的时间为2004年11月4日其他文件的时间为2004年11月6日，其中《销售经理薪资待遇》、《新招聘业务员薪资政策》、《老业务员薪资政策》（详见第3组证据）正是包含在原告所提交的证据之中，原告也于2004年11月4日参加了关于这三份文件颁布的会议，而这些文件恰能证明原告作为被告员工所享受的薪资待遇。而其他文件原告从未签收并从未见过，并且原告提交的第6组证据——业务出差微机票中的相关票据证明原告已于2004年11月5日离开武汉，被告以此证明原告的身份从销售经理转为老业务员更是无从谈起。 第二、被告所出具的证人证言以及证人出庭作证的言辞证据，从时间顺序以及事实层面都无法证明其关于原告身份转换的文件有效送达给原告。 被告出具相关的证人证言并申请传唤三名证人出庭作证，试图证明被告于2003年3月至4月间已将关于原告身份转换文件张贴于被告厂区大门外的立柱之上，当庭经过庭审人员的查明三名证人均表示张贴的时间确为2003年3月至4月间；而被告却在其后改口称该份文件张贴的时间周期为一年。在此姑且先不谈其证据的真实性、证人出庭作证的程序合法性（后文将进一步论证该事项）以及言语的前后逻辑性。假设真如被告所言从2003年3月起算该份文件张贴时间为一年，而原告的正式入职时间为2004年6月28日，原告从何而知晓该份文件的存在。另，根据证人在庭审中所言，原告为被告的驻外销售员工，无需来公司坐班。从上述被告的举证，显而易见其关于原告身份转化的文件并未对原告进行有效送达，那么就是这样一份事关原告切身利益的文件，原告从未收悉，怎么就能够剥夺原告作为劳动者的基本权利。 四、 被告因自身的债务而要求原告承担无任何依据，且与本案诉争无任何的关联性。 第一、被告在庭审过程中称其自身未收回的销售货款应由原告来承担，没有任何的事实和法律依据。 其一，被告在销售药品过程中所产生的销售合同（详见第4组证据第3项）均明确表明供货方均为被告，原告只是履行其作为被告方员工的职务行为。其二，依据《民法通则》第43条 的规定，原告为被告利益履行其职务行为所产生的权利、义务应当由作为用人单位的被告来承担。其三，被告也已自认在药品销售过程中原告只负责签订合同和供货，所有的财务往来均为被告与药品销售商公对公的账户往来，原告并不经手任何货币。 第二、被告自身的债权债务关系与本案劳动关系的诉争无任何关联性。该项债权债务关系为其与本案无关第三方所产生的民事法律关系，被告向原告主张该项权利当属主张对象错误。 五、 原告的诉讼主张并未超过诉讼时效。 原告自2005年6月2日至2009年1月4日，连续11次向被告催讨工资（详见第5组证据和第七组证据），主张其作为劳动者应享有的基本权利。并且于2009年1月7日向黄陂区劳动争议仲裁委员会提起仲裁。以上行为均已表明原告积极主张其自身权利。 六、 被告申请证人出庭作证的程序严重违反我国民事诉讼法律关于证人出庭作证的程序性规定。 第一、 被告在未经过任何向法院申请的情况下要求证人出庭作证，严重违反我国关于证人出庭作证的法律规定。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条 的具体规定，“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”而被告在主审法官的查明下，当庭自认其未经过任何的申请证人出庭作证的法定程序。被告的行为已严重违反我国民诉法的程序性规定。 第二、 被告在明知将要求证人出庭作证的情况下，却在庭审过程中让其三名证人共同旁听庭审过程，直至原告宣读完《起诉状》。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第58条 规定，证人不得旁听法庭审理。而被告方的三名证人却在庭审过程中却在其作证前旁听庭审，直至原告代理人宣读完《起诉状》，其行为已严重损害原告的诉讼权利。 综上所述，原告所主张的诉讼请求事实关系清楚和法律依据明确，被告违法事实清楚确凿，其理应承担作为用人单位的责任。请贵院依法支持原告的诉讼请求。 原告代理人：陈天蕲 年 月 日