犯罪基本特征之驳正

王水明

内容摘要：作为犯罪本质体现的犯罪基本特征，是犯罪成立的基础。通过对犯罪基本特征的研究和探讨，有利于完善刑法立法和发展刑事法学理论。鉴于我国对犯罪的基本特征的认识存在较大分歧，即使是现在的通说也受到许多学者的挑战，笔者现根据自己对该特征的认识，谈谈一些浅见。认为犯罪的基本特征只有两个：一是应受刑罚处罚性，二是刑事违法性，即：“应受刑罚处罚性”是犯罪的本质特征，“刑事违法性”是犯罪的法律特征。

关键词：社会危害性   刑事违法性  应受刑罚处罚性

一、我国刑法学界关于犯罪基本特征的争论

犯罪的基本特征是犯罪体系中的重要组成部分，是犯罪本质的体现，也是犯罪成立的基本条件的高度概括。我国刑法学界对犯罪的基本特征存在以下不同的认识分歧。

（一）在我国刑法理论中，通说的观点，即三特征说认为，犯罪具有三个特征：（1）犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。（2）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。（3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。^[1] 通说认为社会危害性是犯罪最本质且具有决定意义的特征，其他两个特征都是社会危害性的延伸和派生。但这一观点存在以下问题：除了犯罪具有社会危害性之外，其他违法行为、甚至不道德的行为也具有社会危害性，故将社会危害性作为犯罪的最本质特征，并不利于区分犯罪与其他违法行为、不道德行为，导致具备犯罪最本质特征的行为不是犯罪。^[2]

（二）犯罪有四个基本特征。有个别学者认为“犯罪是对社会有危害的行为，是触犯刑事法律的行为，是人的故意或者出于严重过失的行为，应当承担法律责任中最重要的责任即“刑事责任”。即是说，犯罪具有社会危害性、刑事违法性、故意或者过失性、应负刑事责任性等四个基本特征。^[3] 四个基本特征说的核心是强调犯罪必须是人的主观上有罪过的行为，防止客观归罪。这种认识意图是正确的，但是将“罪过性”作为犯罪的基本特征之一加以单列却是没有必要，因为它已包含在刑事违法性这一基本特征之中。因此，不宜将“罪过性”单独列为犯罪的基本特征之一。

（三）犯罪具有两个基本特征。近年来，不少学者认为，犯罪具有社会危害性和刑事违法性两个基本特征。两个基本特征说认为，犯罪三个基本特征说中的“应受刑罚处罚性”是犯罪的法律后果，没有必要作为犯罪的基本特征之一单独列出，“在刑事违法性中可以包含应受刑罚处罚性，应受刑罚处罚性是成立犯罪后才应受到刑罚处罚，应受刑罚处罚性不是犯罪成立的条件和犯罪达到的必然结果”。^[4]有的学者认为，社会危害性是罪刑法定原则的对立面，即类推适用的前提。在刑法规定了罪刑法定原则的前提下，尽管具有社会危害性，但刑法未予规定的行为，也不能认为是犯罪，主张“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。这样，犯罪的基本特征只有一个，即刑事违法性。

（四）犯罪只有一个特征。最具创意、最具说服力的主张认为犯罪最本质的特征是应受刑罚惩罚性，此外别无其他特征可言。该观点对我国绝对权威观点---社会危害性为犯罪的本质特征进行了彻底的否定，认为社会危害性不是划分罪与非罪的界限，甚至连一般的违法行为与违反阶级的道德的行为也无法界定。认为犯罪的本质特征是应受刑法惩罚性。认为应受刑法惩罚性不仅能直接全面地反映了犯罪的本质，能为人们的直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。^[5]以上观点都从不同的角度说明了我国刑法的基本特征，都有其一定的合理性，但都不能准确全面地反映犯罪的基本特征，都有一定的局限性。

二、社会危害性不是犯罪的基本特征，更谈不上犯罪的本质特征

所谓行为的社会危害性，是指行为对我国的社会主义的社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。^[6]本质特征表明此事物区别与彼事物的根本特征。社会危害性作为犯罪的本质特征在我国刑法理论界基本形成一致意见，只不过在用语上存在确切与不确切的问题。比如，我国刑法通说认为：行为的社会危害性是犯罪的本质特征。后大多学者认为严重的社会危害性才是犯罪的本质特征。还有个别学者认为“应当追究刑事责任程度的社会危害性是犯罪的本质特征。^[7]本人认为（严重的）社会危害性并不能作为区分罪与非罪的标准，甚至连一般的违法行为与违反阶级的道德的行为也无法界定。另外他不具有能为直观把握的特点，没有完全揭示犯罪的本质，虽然不存在只具有违反刑法规定性，而不具有（严重）社会危害性的情形。但是具有（严重的）社会危害性不具有刑事违法性，该行为也不是犯罪行为。如果某种行为刑法规定为犯罪，不管社会公众和司法人员认为其有没有严重社会危害性，都应依照刑法规定认定其成立犯罪。同样，无论社会公众和司法人员认为有多么“严重的社会危害性”，在立法者没有在刑法中规定为犯罪之前，其“严重的社会危害性”不是刑法上犯罪基本特征的“严重社会危害性”，也必须依照刑法规定认定其没有严重社会危害性，不成立犯罪。因此，（严重的）社会危害性不是犯罪的基本特征更不是犯罪的本质特征。

三、刑事违法性是犯罪的基本特征之一，即犯罪的法律特征

由于我国刑法采取的是形式意义上的罪行法定原则，已取消了类推制度，即使某种行为的社会危害性十分严重，但刑法如果没有把该行为规定为犯罪，我们就不能采取类推的方式认定该行为是犯罪并对其进行处罚。我国绝大多数学者都把刑事违法性作为犯罪的基本特征之一，即犯罪的法律特征。但也有学者认为刑事违法性不是犯罪的基本特征，其理由如下：“（1）刑法是相对于宪法、民法、行政法等而言的。从历史的角度看，世界上大多数国家都有过‘民刑不分’、‘诸法合体’的时期，这个时期的法就不能叫做刑法。违反这个时期的法而构成犯罪就只能说具有违法性，而不能说具有刑事违法性。（2）就是在有了专门刑法，并对各种犯罪作了具体规定的今天，刑事违法性也不能作为罪与非罪的界限。从立法角度讲，某种行为未被刑法规定为犯罪(以前即使其社会危害性已达到犯罪的程度)是无所谓刑事违法性的。从司法角度看，正当防卫、紧急避险以及‘表现显著轻微、不认为是犯罪’的行为在形式上具备了犯罪构成即刑事违法性，但却不能纳入犯罪范畴。上面两种理由说明：尽管刑事违法性具有能为直觉所把握的特点，但却无法作为实质上划分罪与非罪的标准；因此，它也不是犯罪的本质特征”^[8]诚然，在‘民刑不分’、‘诸法合体’的时期因违反当时的法而构成犯罪的很难说具有刑事违法性。但就当今刑法而言，根据罪刑法定原则，任何一个犯罪都必须违反了刑事法律的规定，无论有多么严重的社会危害性、也无论该行为是否具有应受刑罚处罚性。我们无法从刑法规定之外去找寻犯罪，否则就违反了我国刑法的基本原则------罪刑法定原则，这与我国的刑事立法目的是不相符的。既然我国刑法已经规定正当防卫、紧急避险不是犯罪，就说明我国刑法已把该行为排除在犯罪之外。既然犯罪都被排除在外，又怎么会具有刑事违法性呢？此外国内外许多观点都认为正当防卫、紧急避险是一种权利，不具有刑事违法性。如有学者认为正当防卫是体现正当防卫而引起的侵害法益的行为，即便符合构成要件也不违法，因而是正当行为的宗旨的。^[9] 防卫确实是一种权利行为，是国家为保护合法权益免受紧迫不法的侵害，通过法律授予公民的一项权利，^[10] 另外根据我国刑法的犯罪构成理论，任何一项犯罪都是主客观相一致的，所以刑事违法性是犯罪的不可缺少的基本特征之一，缺漏了刑事违法性就少了认定犯罪的标准。

刑事违法性是指行为违反既定的刑事法律规范，该行为符合刑法规定的犯罪构成。^[11]如果行为不违反刑法规范，而只是违反行政法规范或者民法规范，那就只是一般的违法，而不是犯罪。这里说的刑法规范是广义的刑法规范包括刑法典（刑法分则的规范也包括刑法总则的规范），例如，犯罪预备、犯罪未遂以及教唆犯等，都具有刑事违法性。还包括单行刑事法律，此外还包括经济法或行政法中有关刑罚处罚的规定。所以，《商标法》《专利法》《证券法》等法律，其本身虽然不是刑法，但有关刑罚处罚的规定，也是刑法规范，因而这些法律中所规定的犯罪，同样具有刑事违法性。^[12]在西方国家刑法中，违法性有客观和主观之说。“客观的违法性理论将法解释为客观的评价规范，违反作为客观评价规范的法的行为，认为是违法，从而，行为者是否有理解法的规范意义的能力即责任能力，在所不问。与此相反，主观的违法性理论，将法解释为命令，因为命令只有对有理解命令意义的能力者才有意义。”^[13]上述争议把犯罪构成、违法、有责分割开来，相互独立，共同构成犯罪。由于我国刑法犯罪的刑事违法性采取的是主客观相一致原则，只有行为人的行为在客观上违法，主观上有责任能力和罪过，才能谈到行为的刑事违法性。如果行为只是客观上违法，行为人不具有责任能力或者没有罪过，那就不发生刑事违法性的问题。所以无责任能力人的行为，正当防卫、紧急避险都不具有刑事违法性。因此，正确把握行为的刑事违法性有着重要现实意义，这有助于健全社会主义法制，有利于规范人们的行为，有益于对社会主义国家和公民合法权益的保护。

四、应受刑罚处罚性应单独列为犯罪的基本特征，即犯罪的本质特征

我国有相当学者把应受刑罚处罚性排除在犯罪基本特征之外，认为它是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征，更不是犯罪的本质特征。认为他没有说明某种行为为什么应受刑罚处罚，而只有以行为的社会危害性达到严重程度，才能说明这一点。^[14]有论者认为，综观我国法律对犯罪的规定，犯罪不一定都是应当受刑罚处罚，有些法律规定犯罪不应受刑罚处罚。并举例说明我国刑法第3条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分”。据此认为，对于轻微犯罪人单独给予非刑罚处罚的，也是不应受刑罚处罚的。^[15]该论者把实际所受到的刑罚处罚与应受刑罚处罚混为一谈，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，对于该条规定我们应该理解为该行为也是应该受到刑罚处罚的，只是由于具备一定的情节而不对他进行处罚。作为犯罪的本质特征，表明该特征是区分罪与非罪的标准，作为严重的社会危害性来讲，并不是区分罪与非罪的标准，甚至合法与违法的标准也不是。比如性贿赂，不能说他没有社会危害性，可能他的社会危害性还相当严重，但由于该行为不具有应受刑罚处罚性，就不是犯罪了。首先应受刑罚处罚性体现了犯罪与其他危害行为的内部关系，因此，犯罪的应受刑罚处罚性体现了犯罪是危害统治阶级社会关系的行为这一本质；其次，应受刑罚处罚性也表现了犯罪本身的特有的内部联系----社会危害性已达到一定程度；最后，应受刑罚处罚性不仅直接全面地反映了犯罪的本质，能为人们的直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。因此，它是犯罪的本质特征。^[16

五、犯罪基本特征之重构

综上，本人认为我国刑法的基本特征为应受刑罚处罚性和刑事违法性。应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征。二者是有机的统一整体：当某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的权益，该行为即具有了严重程度的社会危害性亦即该行为具有应受刑法惩罚性，立法者从防卫社会以及保护人权的角度出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和规定相应的刑罚，犯罪也就具有刑事违法性的性质。因此，首先由于行为具有应受刑罚惩罚性，然后才将该行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。所以应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征，是犯罪的核心，一个行为如果不具有应受刑罚惩罚性根本就谈不上犯罪，行为的应受刑法惩罚性是刑事违法性的前提，刑事违法性是应受刑法惩罚性在刑事法律上的表现。应受刑法惩罚性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由应受刑法惩罚性所决定的。这是因为，立法者必须首先确定行为是否具有应受刑罚处罚性，然后决定在刑法中规定为犯罪或者不是犯罪，不具有应受刑罚处罚性，就不能在刑法中规定为犯罪；相反，刑法中规定的犯罪都是具有应受刑罚处罚性的。

根据我国刑法对犯罪的规定，犯罪的应受刑罚处罚性和刑事违法性二者是有机的统一整体，各自从不同的角度共同反映了犯罪的本质特征和法律特征，你中有我，我中有你，谁也离不开谁，谁也缺少不了谁，缺少其中任何一个基本特征，都不是犯罪。刑事违法性不足以涵盖应受刑罚处罚性，因此，犯罪的应受刑罚处罚性的特征不可以由违反刑法规定性的特征所代替。 

参考文献：

[1]参见高铭暄：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学1993年版，第382页

[2]张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第14页

[3]李光灿主编：《中华人民共和国刑法论》（上），吉林人民出版社，1984年版，第108—113页

[4]周振晓：《犯罪定义新表述》，人大复印资料刑事法学，2001年第一期

[5]陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社，第342页

[6]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，第20页

[7]张明楷注：《刑法学》（上），法律出版社，第79页

[8]陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社，第343页

[9]大谷实著：《刑法总论》，法律出版社，第209页

[10]赵秉志主编：《当代刑法理论探索》（第二卷），法律出版社，第640页

[11]蔡道通：《淮阳师专学报》，1994年第一期

[12]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，第26页

[13][日]木村龟二著：《刑法总论》，有斐阁，1984年增补版，第238页

[14]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，第24页

[15]周其华：《法学杂志》，2003年第一期（第24卷）

[16]陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社，第342页

作者简介：

姓名：王水明； 职称：副教授； 北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。