控制下交付毒品案件的既遂与未遂

        -----兼论新《刑事诉讼法》第151条规定之适用

【内容摘要】为打击毒品犯罪可以实施控制下交付。但由此引发的犯罪既遂、未遂问题，却值得分析和研究。在犯意引诱下实施的犯罪是既遂犯，但可以从轻处罚；毒品被查获控制后为实施抓捕行动而抓获的犯罪分子属于犯罪未遂。

【关键词】毒品犯罪    控制下交付   犯罪既遂和未遂

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     当前，日益严重的毒品犯罪，已成为阻碍社会经济发展和社会进步的障碍，严重地扰乱社会管理秩序，威胁人民群众的身心健康，侵犯了国家对控制药品的管理制度，成为当今社会的一大“顽症”。由于毒品犯罪具有高度隐蔽性，在《刑事诉讼法》修订前，侦查机关经常使用特情侦查毒品犯罪活动。这种侦查手段虽未被当时的《刑事诉讼法》所规定，但是为了打击毒品犯罪活动，却为最高人民法院的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等具有司法解释性质的“意见”所肯定。所谓“特情”是指，侦查机关雇佣原犯罪人员或者其他人员，提供线索或者佯装购买毒品等，从而在毒品交易进行时人赃俱获。运用特情侦破案件，是各国打击毒品犯罪的有效手段。在美国司法制度中，将这种情形称为“警察圈套”。我国批准加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条以及新修订的《刑事诉讼法》第151条，则将此情形规定为“控制下交付”。据此，为侦查毒品犯罪利用特情“实施控制下交付”，正式被法律所承认。但是，如何正确适用新修订的《刑事诉讼法》第151条，对实施控制下交付引起的犯罪既遂、未遂问题，却值得分析和研究。

一、问题的提出 

    2009年11月12日，某市公安局禁毒支队接省公安厅禁毒总队通报称：有一名A姓男子现活动在云南边境地区，并与内地同伙频繁电话联系，准备向境外汇款300万元用于购买毒品，现正准备把毒品运往内地。为此，省厅禁毒总队指示市局禁毒支队立即开展查控工作，遂成立“2009.11.12”贩卖毒品案。

    同年11月28日，此案被云南省孟连县公安局发现后成立了“2009.11.28”毒品专案。同年11月30日，该批毒品53公斤在运往昆明途中被孟连县公安局查获。随后，为诱捕接运毒品的被告人B某等人，由被告人岩块、谢冬配合，在昆明新南站将前去交接毒品的B某抓获。后由两地公安联手，共同抓获贩毒分子14人。

     2010年10月19日，案经某市中级人民法院审理，以贩卖、走私毒品罪判处A某、B某等六名被告人死刑，其他被告人分别为无期徒刑、有期徒刑等。对此判决，A、B等人不服提出上诉，案经某省高级人民法院审理，驳回上诉，维持原判。

本案的争议焦点是：1、是否存在控制下交付？2、A、B等人贩卖毒品罪是否既遂？

二、“控制下交付”的形式

国际上最早规定“控制下交付”的是由我国批准加入的1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。该《公约》第11条规定：1.在其国内法律制度基本原则允许的情况下，缔约国应在可能的范围内采取必要措施，根据相互达成的协定或安排，在国际一级适当使用控制下交付，以便查明涉及按第三条第1款确定的犯罪人，并对之采取法律行动。2.使用控制下交付的决定应在逐案基础上作出，并可在必要时考虑财务安排和关于由有关缔约国行使管辖权的谅解。3.在有关缔约国同意下，可以拦截已同意对之实行控制下交付的非法交运货物，并允许将麻醉药品或精神药物原封不动地继续运送或在将其完全或部分取出或替代后继续运送。

    我国落实上述《公约》“控制下交付”规定的是，最高人民法院2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2000年座谈会纪要》）第（三）条和2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年座谈会纪要》）第六条规定的内容。

    为适应新形势下打击毒品犯罪的需要，我国新修订的《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这是我国法律首次规定“控制下交付”问题。

    因此，依据上述《座谈纪要》及新修订的《刑事诉讼法》第151条规定，“控制下交付”的形式有以下几种：

      1、犯意引诱。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。在美国司法制度中，将这种情形称为“警察圈套”，属于侦查陷阱，可以作为被告人的抗辩理由。依据《2000年座谈会纪要》第（三）条之规定，对于具有犯意引诱情形的被告人，量刑时应当对被告人从轻处罚，无论其毒品犯罪数量多大，都不得判处死刑立即执行。

    2、双套引诱。双套引诱是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱下实施的毒品犯罪。处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。对不能排除“犯意引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

      3、数量引诱。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

4、间接引诱。间接引诱是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意的其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述“犯意引诱”和“数量引诱”的原则依法处理。

5、机会引诱。机会引诱是指行为人本来就有毒品犯罪的故意和行为，特情引诱仅仅是给行为人提供了机会或条件，进而发生了毒品犯罪。这是普遍允许和最为常见的合法诱惑侦查。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。

6、抓捕引诱。抓捕引诱是指毒品买卖双方就数量、价格（或已交付定金或已支付部分款项）、交货地点、交接方式等谈妥后，在毒品实际交付前被侦查机关查获，为抓获毒品购买人由侦查机关设置特情或直接充当送货人，而继续完成“毒品交易”的诱捕行为。这种情形下对于出卖方不存在犯罪引诱，应当依法处理；对于购买方，由于毒品已被侦查机关控制，则属于不能犯未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

             三、“控制下交付”的既遂与未遂

“控制下交付”的毒品犯罪究竟是否存在既、未遂问题，以及应以什么作为标准，理论界和司法实践中存在有不同的认识。对此笔者认为应分两种情况：

“控制下交付”的犯罪既遂认定。犯罪既遂是指行为人故意实施的行为，已经具备了某种犯罪构成的全部要件。因此，犯意引诱、双套引诱、数量引诱、间接引诱以及机会引诱实施的毒品犯罪，均属于犯罪既遂。但根据上述《2000年座谈会纪要》、《2008年座谈会纪要》精神，可以从轻处罚。

“控制下交付”的犯罪未遂认定。犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞的犯罪状态。上述“抓捕引诱”实施的毒品犯罪，这种情形对于出卖方不存在犯罪引诱，属于犯罪既遂，应当依法处理；对于毒品购买方，由于毒品已被侦查机关控制，属于不能犯未遂，应当依据《刑法》23条的规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

                 四、结论

 结合以上分析，上述案例中的“2009.11.12”贩卖毒品案和“2009.11.28”毒品专案，均属于“控制下交付”的毒品犯罪案件。由于该批毒品在运往昆明途中被孟连县公安局查获后，为诱捕接运毒品的被告人B某等人，由被告人岩块、谢冬配合，在昆明新南站将前去交接毒品的B某抓获。此时，由于毒品已被侦查机关控制，属于不能犯未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，本案应认定A、B等人贩卖毒品罪未遂。

                                                        笔 者：亓 林

   阜阳市首届十佳律师

   阜阳市律师协会副会长

                                                    安徽志豪律师所创始合伙人

参考文献：

①1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》；

②最高人民法院2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》；

③最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》；

④高铭暄《刑法学》北京大学出版社 2000年1月第二版第102--104页。