怎么认定《商品房认购书》的法律性质？

[案例] 买受人甲与出卖人乙房地产开发公司签订房屋认购书，内容如下：一、甲、乙双方的基本情况;二、房屋位置、面积情况;三、房屋价款计算方法及数额，备注：一次性付款优惠3%;四、定金人民币2万元整;五、认购说明：1、认购方为取得本房屋的优先购买权，在填写本认购书时交付定金2万元整。2、认购方签定本认购书后至出卖方取得商品房预售许可证期间，本公司有义务为认购方保留所认购房屋。3、出卖方取得商品房预售许可证后并电话通知认购方，认购方应在接到电话通知后5日内与本公司签定商品房买卖合同，并交付规定的房款。4、认购方未能按时与本公司签定商品房买卖合同的，视为认购方放弃认购权，本认购书自行失效，其已付定金不予退还;如因出卖方未取得合法手续，认购方可要求放弃认购，出卖方应退还其已付定金;认购方对此结果在填写本认购书时已明白且无异议。5、双方签定商品房买卖合同后，本认购书自行失效，其已付定金将全部转入应付房款内。6、本认购书须有公司盖章后方可生效，一式二份。

 

　　[问题]甲与乙所签定房屋认购书是否有效?房屋认购书约定定金是否成立生效?

 

　　[解析]要回答这个问题，须得从商品房认购书涉及的法律问题逐一剖析。

 

　　一、商品房认购书的概念

 

　　商品房认购书是指商品房买卖双方在签署正式的商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的合同文件，其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。

 

　　二、商品房认购书的法律性质

 

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。”采反对解释方法[1]，商品房的认购、订购、预订等协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，或者虽具备商品房买卖合同的主要内容，但是出卖人并未按照约定收受购房款的，该协议不应当认定为商品房买卖合同。实务中存在的争议主要是，如果认购书缺失了其中几项，认购书是否还可以直接认定为预售合同呢?本人认为，除了后三项外，其他各项原则上不能缺失，否则不应认定为买卖合同。因为商品房买卖合同的标的物即商品房具有特殊性，买方的最直接目的在于对房屋所有权有效的完全的行使。而对其行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、产权登记等等，而管理办法规定的前十项内容恰恰是产权人行使所有权的必备条件，否则，买方将无法圆满地对商品房占有、使用、收益和处分。何谓出卖人已经按照约定收取了购房款?这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，而且后者在当前商品房买卖中出现的更多。

 　　认购书是平等主体之间为将来设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据《中华人民共和国合同法》第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为独立的合同。可见，司法解释是将商品房认购书定性为预约合同的。所谓预约合同是指当事人双方约定负有将来缔结合同义务的合同，或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之合同。其将来应订立之契约则称为本合同或本约。认购书为预约合同，则双方在认购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。商品房买卖实务中，存在的主要问题是买受人对未决条款的谈判并无充分的话语权，卖出人往往利用其强势地位要求买受人接受其单方提供的未决条款，这样认购书动辄沦为出卖人欺压买受人之工具。因而，《解释》在认购书的定性问题上才采取了严格的立场——不认认购书为商品房买卖合同，而仅认其为商品房买卖预约合同，除非认购书具备了《解释》第五条规定的两个要件!