审判长、审判员：
我们接受被告的委托，在原告诉被告一案中担任其一审诉讼代理人。接受委托后，本代理人依法进行了阅卷并进行了全面调查，参加了庭审，现结合事实与法律，发表如下代理意见，请法庭予以考虑：
一、原告所提出的第一项诉讼请求，即要求被告返还原告已支付的治疗费17000元，完全不符合法律规定。理由如下：
1、该诉讼请求在本案中没有法律根据，根本难以成立。
根据《合同法》及《民法通则》的规定，只有当合同无效或者被撤销后，或者是在不当得利的情况下，基于合同之债或者不当得利之债，双方才可能存在一个互相返还、恢复原状的义务。但本案中，双方的医疗合同已完全合法成立并生效，双方对此并无争议。且被告是基于医疗合同合法取得该治疗费，因此原告提出返还之请求，缺乏法律依据，不能成立。
2、被告在对原告的治疗过程中，不存在任何医疗过错行为，也没有因此对原告造成任何侵害。
首先，我方的医疗主体资格合法。本案中被告系依据中华人民共和国法律成立的、经中华人民共和国卫生部核准的正规医疗机构；
其次，原告的主治大夫毛某某，是经国家卫生行政主管部门审批，自2005年9月13日起，便在被告口腔诊所执业，为合法合格的执业医师。
再次，自2006年5月10日至2007年1月9日，被告方诊所依规定为原告建立病历（病历号为××），正式为其进行正畸治疗；在治疗的过程中，根据原告的实际情况，对原告进行了补牙、拔牙、口腔上药、装入正畸装置、检查、调整、复诊等一系列医疗措施。在整个治疗期间，我诊所的所有医疗行为均不存在过错，亦没有对原告的人身造成任何损害。就此而言，被告方不存在对原告进行赔偿或补偿的问题。并且以上事实，原告也基本上予以认可，双方并无争议。
3、被告的行为并不构成侵害行为，因为被告在注销前即与原告就原告的后期治疗方案达成了一致协议，并且双方已实际履行。
本案中存在一个侵权及违约的竟合问题，原告方现在主张的是侵权之诉，并主张我方是单方解约，在诊所注销之后，不履行合同并给其造成损害后果。换言之，原告认为：被告的违约行为就是对原告的侵害行为。
但实际情况却并非如此，根据北京工商局的注销核准通知书可知，被告方诊所的正式注销时间为2007年4月3日。而早在此之前，即2007年的2月5日开始至3月8日期间，被告方诊所便一直通过电话，电子邮件，挂号信及EMS等各种方式，与原告进行联系和沟通，告知原告诊所即将注销的事实，并将二套关于为原告进行后续治疗方案的协议发送给了原告，（一是由毛某某大夫负责继续为其安排后续治疗/二是由瑞尔齿科诊所负责，继续为其进行后续治疗）。而原告也分别于2007年3月8日，3月9日及3月22日，多次通过电邮的方式，明确表示同意由毛某某大夫继续为其进行后续治疗，即同意了被告方的第一后续方案。这一事实，在7月6日原告发给被告方的传真件中也可以得到体现并确认。
根据《合同法》第十条、第十一条之规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”因此，从本案的事实来看，原被告双方在诊所注销之前，便已就原告的后期治疗方案达成了合法有效的一致协议，原告已明确同意其后期治疗事宜从此即由毛某某大夫负责，从此时起也就意味着，原被告之间已合法有效终止了原医疗合同，双方不再有任何法律关系。
此外，原被告之间也已实际履行了关于后期治疗方案的协议，在3月8日和3月9日，原告给被告发来二封电子邮件，请求被告履行此协议，代为转交原告正畸治疗所用的模具及相关病历，后来又提出将上述物品寄送到原告家中，并提供了详细家庭地址，被告也表示同意，并依约履行，将上述物品及病历寄送给了原告，根据原告7月6日的传真内容及本案第一次开庭询问时，原告当庭所出示的牙齿模具表明，原告也已经收到了上述物品。
因此，被告在本案中并不存在违约之情形，自然也就不存在原告所述的侵害行为，没有理由对原告进行赔偿。至于原告所提出的诊所与毛某某之间的协议无效之问题，我方认为，此协议根本不存在欺诈、胁迫、损害他人之利益等涉及合同无效之情形，《执业医师法》上也没有规定该种协议为无效合同。并且，合同的有效无效问题，也不是由原告方说了便算，应该依照法定程序，通过确认之诉，由法院来确认，而在没被确认之前，就应当是合法有效的。另外，毛某某作为原告的主治医师，继续为其治疗，合情合理，也是对原告最为妥当和负责的做法。此外，毛某某在离开被告方诊所后，可以去其他诊所，继续为原告进行治疗，这是没有问题的，也是完全可行的，并且原告也没证据证明毛某某拒绝为其进行后续治疗，何况毛某某某和原告之间不仅是医生病人的关系，也是朋友关系，从正常情况推想，毛某某也不可能拒绝为其进行后续治疗。其次，本案中原告进行正畸治疗是分阶段交费、分阶段治疗的，在其第一阶段治疗完毕后，转院进行治疗，是其合法的权利，并且在原告同意与被告终止医疗合同之后，原告也有选择其他诊所治疗或者不再继续治疗的自由，被告无权限制，也无权干涉。而事实上，原诊所相关负责人也曾事后多次善意提醒原告，尽快进行后续治疗，并为其推荐过其他诊所。
4，原告没有提供充足证据来证明其受损害的后果及金额，其诉请中所涉及的费用17000元和被告的“侵害行为”也没有直接因果关系。
首先，本案的性质为人身侵权损害赔偿纠纷，根据法律规定，必须先要有损害，才有赔偿，但在本案中，至今为止，原告方也没有提供充分的证据来证明其受损害的后果及金额，根据原告方的向法庭提供的病历（2007年11月15）日所记载：“原告仅仅是口腔卫生不好，软堵，牙垢多，牙龈退缩，红肿，但全身健康，初诊印象为：慢性成人性牙周炎。”这一描述基本符合大多数中国男性成人的口腔状况的描述（尤其是对于那些不注意口腔卫生的患者而言）。从此中我们也可以得出结论，至今为止，原告方的身体，包括牙齿并没有出现明显的损害后果。
其次，原告诉讼请求中所涉及的费用17000元费用和被告的“侵害行为”也没有直接因果关系。如前所述，原告所主张的侵权行为，也就是其所谓的，被告方的注销诊所及此后不履行医疗合同的行为。如果本案中，被告的行为果真构成侵权行为，那侵权的时间点也应该是诊所的注销时间，即2007年4月3日，但原告主张的该费用17000元却是发生在2006年7月26日，早在侵权行为发生之前，和其所谓的被告的“侵权行为”根本不存在因果关系。
再次，原告主张的该费用17000元，是原告于2006年7月26日向我诊所缴纳前期治疗费，在对其长达半年多的治疗过程中，该费用已全部花销完毕。并且我方在治疗过程中并无任何不当及过错，完全履行了合同义务，所以原告要求返还没有任何法律根据，也无道理。
5，原告的口腔正畸治疗是分阶段来进行，并应分阶段交费的，但原告方违约在先，而被告在原告违约之前已完全履行合同义务。
根据被告关于正畸缴费的相关规定，对于较复杂的口腔正畸，整个费用应该是40000元整，但本案中，由于考虑到毛某某大夫和原告是好友关系，才优惠为37000元。至于缴费的时间、次数及比例分别应该为：第一次（2006年7月26日）缴费为50%，即开始正畸治疗；第二次（2006年1月26日）缴费时间是第一次缴费半年后，缴费金额为20%，第三次缴费时间是距第二次缴费半年后，缴费金额为20%，第三次缴费时间是正畸结束时，缴纳金额为剩余的10%。
简言之，整个口腔正畸是分阶段来进行治疗，并分阶段来进行交费的。但本案中，第一次原告应缴纳19000元，但实际上却仅缴纳17000元，尚欠被告2000元治疗费，至今没有交纳；在第一阶段完成后，原告如果想继续进行下一阶段的治疗，也应于2006年1月26日向被告方诊所缴纳第二阶段的医疗费，计人民币7400元，但原告至今为止，也没有交纳；原告的这一行为已构成先期违约，被告基于此，完全可以行使先履行抗辩权。并且在此情况下，被告也无义务再为原告继续治疗，因此，原告要求返还其已发生并已实际花费完毕的治疗费17000元，没有事实和法律依据。
二，原告所提出的第二项诉讼请求，即要求被告支付其精神损害抚慰金，登报赔礼道歉同样没有法律根据。理由如下：
1，原告没有提供出相应的证据证明被告的行为给其造成了严重的损害后果。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”本案中，如前所述，原告没有提供出相应的证据证明被告的行为给其造成了严重的损害后果。因此，原告要求精神损害抚慰金没有法律根据。
2，被告方行为不构成侵害行为，其损害也和被告没也直接因果关系，且被告不存在过错。
根据法律规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：包括侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况。本案中，如前所述，被告方并没有过错，行为上也根本不构成侵害行为，也没有因其损害而直按获利，其损害也和被告没也直接因果关系，因此被告认为，应该驳回原告关于精神抚慰金的诉讼请求。
3，关于登报道歉的诉讼请求根本不适用于本案。
关于原告提出的登报道歉的诉讼请求，我方认为，根据法律规定，及审判实践，该项请求主要是在侵犯名誉权诉讼中，当侵权人的侵权行为对受害人的名誉，在社会上造成了较大范围的损害时，用以挽回名誉，恢复损害，所适用的一项民事责任，在本案中，根本不存在此种情况，被告的行为并没给原告的名誉及其他合法利益在社会上造成较大范围的损害。原告也没有提供任何证据来证明这一点，因此请求法院驳回原告的该项诉讼请求。
三、即使发生损害后果，原告对此种损害后果的发生也存在一定的故意及过失，应对此承担责任。
首先，本案中，被告并没有对原告实施侵害行为，不存在原告主张的所谓侵权损害结果；而且，原告也没有就其所主张的损害结果提供强有力的证据予以支持和证明。
其次，根据原告所提交的病历资料（2007年11月15日）显示：原告所主张的损害结果：慢性成人性牙周炎，表现为软堵，牙垢多，牙龈退缩，红肿等，这仅仅是由于原告个人口腔卫生习惯不好的行为所导致，与被告的前期治疗行为及所谓的“侵害行为”不存在任何法律上的关联性。是由原告个人的行为造成的，与被告的前期治疗行为没有关联性。
再次，本案中，被告对其所谓的损害的发生、扩大存在主观上故意或过失。在2007年3月8日、9日、22日，原告已多次同意并确认其后期的治疗由毛某某大夫负责后，原被告已终止原治疗合同，被告方应该对自身健康负责，积极进行后续治疗，但原告此后，却并没有对其牙齿进行检查复诊及积极的治疗，直至2007年11月才去医疗机构进行检查。由此可见，原告在2007年11月之前并没有牙齿不适的症状，也没有去医院复诊检查及后续治疗；说明其对自身的健康状况并不关注，由此所导致的一些不适症状的发生，我方认为，完全是原告个人的故意或过失行为造成，应自行承担责任。
第四，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，原告并不存在任何的损害结果；而且，我方在注销诊所、对原告停止后期治疗前多次通知原告相关事实，并向其提供了多种后续治疗的解决方案供其选择。而原告在收到通知后却不积极与被告联系，配合被告。因此，原告对其所谓的损害的发生与扩大有故意或过失之嫌，该故意或过失直接导致原告治疗行为的拖延和损害结果的发生与扩大，由此拖延行为所造成损害结果，和被告无关。
综上所述，被告在对原告的治疗过程中不存在任何过错行为，且原、被告在平等自愿的基础上已就后期的治疗方案问题达成了一致；原告所主张的“侵害行为”不能成立，且这种“侵害行为”和原告主张的侵害后果没有直接因果关系，更重要的是，原告根本没提供任何证据来证明其损害后果及金额。因此，原告的诉讼请求是欠缺事实和法律依据的，请求合议庭依法驳回原告的诉讼请求，对本案公正裁决！
以上代理意见，请法庭予以充分考虑。


北京市衡蓝律师事务所

2008年9月7日