案例评析

针对建筑施工企业内部承包、挂靠、分包行为存在的风险及防范，列举两个典型案例从正反两方面举例说明，供顾问单位参考。

案例一

案情简介

原告诉称：厦门某工地由被告甲建筑公司承揽，由甲建筑公司厦门分公司组织施工，项目实际承包人为陈某。原告某建材经营部以承包人陈某签字的一张欠条及钢材销售合同起诉至法院，要求甲建筑公司和陈某支付拖欠的钢筋款。

被告甲公司辩称：

1、钢筋销售合同根本没有任何甲公司的盖章，至于该份合同中的长条印章，根本不是甲公司的印章，甲公司也未授权任何人使用该印章，因此原告以此作为起诉依据根本不符事实。

2、该项目工地上所用钢材绝大部分都是甲公司向厦门某物资供应公司购买，双方关于材料进场，约定由专门人员进行确认的。以上内容，可以在甲公司提供的与厦门某物资供应公司所签订的合同及之后相应材料进场确认单中得以体现。

3、原告起诉的依据之二是一份个人的欠条，甲公司认为此欠条与甲公司没有任何关系。从该欠条的内容清楚表明欠款人系承包人陈某个人欠款，同时该欠条中也根本不能证明所欠钢筋款与该工地存在关系之事实。

4、该项目的钢筋供应方一直就是厦门路桥工程物资公司，而甲公司临时向原告购买的钢筋款项已结清，不存在拖欠钢材款之情形。从甲与厦门某物资供应公司的合同、一系列发票及相关证据材料予以体现，自2004年4月至9月期间，就是厦门某物资供应公司供应该项目的钢筋，厦门某物资供应公司总共供应了854.261吨；之后由于甲公司拖欠厦门某物资供应公司货款超过合同约定，厦门某物资供应公司在工程即将完工之时拒绝供货，为此甲公司向原告临时购买了39万元的钢筋（约一百二三十吨左右），但上述钢筋款已支付完毕。

    被告甲公司提供的招标文件及工程设计变更资料等证据可证明，整个项目的钢筋用量为985.805吨，扣除厦门某物资供应公司供应的854.261吨，剩余的一百来吨的钢材就是甲公司支付了39万元向原告购买的钢筋。因此，从项目实际的钢筋用量出发，也根本不可能存在该工地尚拖欠原告100多万元钢筋款之事实，因为一百多万元的款项是三百多吨的钢筋，很明显原告的诉讼请求也是不符事实的。

争议焦点：陈某向原告购买钢材的行为是个人行为还是代表甲公司的职务行为？

    评析：

1、原告举证的欠条载明“兹有本人欠杨某钢筋款￥1183000元正大写壹佰壹拾捌万叁仟元正，此据”，该欠条是陈某出具，陈某并在欠款人栏签字捺指，陈某对此没有异

议。

2、《钢筋销售合同》上仅有陈某的签字及“甲公司同安城南同发展通用厂房项目部”长条印章，并没有甲公司或其厦门分公司的盖章，被告甲公司也不予确认该长条印章。而被告陈某举证的《内部承包协议》表明其于2004年4月5日才向甲公司承包同发展通用厂房项目工程，被告陈某也未能举证证明其与2004年2月10日签订《钢筋销售合同》是系受甲公司委托，且其出具的欠条内容与同发展通用厂房项目工地没有任何关系，因此，被告陈某出具的欠条是个人行为，其主张系职务行为辩解不予采纳。

    法院判决：

1、陈某于判决生效一个月内支付原告钢筋款1183000元；

2、驳回原告的其他诉讼请求。

案例二

案情简介：

原告诉称：2008年3月17日，原告与被告甲建筑公司、张某签订了钢材购销合同，至2008年12月18日原告共向被告工地供应钢材529.886吨，合计人民币2793271.9元，被告仍拖欠1308124.44元。

原告的主要证据有：钢筋购销合同、项目实际承包人及现场材料员签字的材料进场单，发包单位的证明（证明张某是讼争工程项目的负责人），付款证明等。

被告甲公司辩称：

1、甲公司根本未与原告签订过任何钢材购销合同，所谓的钢材购销合同上的公司印章系伪造的，因此原告以此要求支付拖欠的钢材款根本没有任何事实及法律依据。

2、钢材是甲公司向张某购买的，至于张某如何向第三人或原告签定钢材购销合同购买钢材，系张某个人行为，与甲公司没有任何关系；实际上原告所谓的送货单等资料也存在自相矛盾之处，且无法有效证明与甲公司存在钢材欠款之事实。

争议焦点：张某的行为是否构成表见代理被告甲公司？

    评析：

本案证据表明，张某的行为符合表见代理的法定要件，理由如下：

1、2008年3月17日，张某以甲公司的名义与原告签订了《钢材供销合同》，虽然没有证据证明张某是甲公司的员工，该合同上的公章亦不是甲公司在工商行政管理部门登记备案的公章，但该合同与张双福确认的2008年5月6日的《钢材购销合同》约定的内容相同，合同列明签约方分别为原告和甲公司，即张某并非以其个人的名义与原告签约，而是以被告甲公司的名义与原告签约。

2、项目发包方出具的证明及法院向发包方的调查笔录均能证实，张某为甲公司承包的A工程项目的施工方负责人，负责处理、协调与发包方有关A工程的关系。

3、2008年3月起至2009年2月期间，原告将钢材送到甲公司承建的A工地，并由甲公司厦门分公司A工地项目部材料管理员张某才、现场管理员林某、施工管理员张某平进行签收。

4、厦门市某物流公司和厦门某物流配送公司出具的证明，转账单及转账支票，证实甲公司通过上述两家公司向原告支付部分钢筋款。

因此，不论从钢材买卖合同内容、实际履行及付款事实，还是A工程实际运作情况，原告均有理由相性张某的行为代表了甲公司，张某的行为构成表见代理，该行为产生的法律后果应由甲公司承担。

法院判决：

1、被告甲公司应在判决生效之日起十日内支付原告1308124.44元及部分利息损失。

2、驳回原告的其他诉讼请求。

启示与思考

以上两个案例同样是工程挂靠，同样是拖欠钢筋款，但是判决结果却截然不同。第一个案例由挂靠人个人承担责任，第二案例却由被挂靠人（公司）承担责任。究其原因，关键就在于建筑施工企业的内部管理是否完善。

虽然工程挂靠是法律明文禁止的行为，但是在目前竞争激烈的建筑市场中却普遍存在，难以避免。那么，要如何加强内部管理，避免公司因表见代理追究责任呢？

第一，严格控制项目部印章的使用:

为了避免项目部印章使用过程中被认定为公司行为，建议尽量避免刻印项目部印章。如果项目部门确有需要，只允许刻印项目部技术专用章，同时应规定技术专用章的使用范围仅用于内部资料的确认，不能对外签订经济合同等。同时对于项目技术专用章，最好应指定专人进行管理，并由负责管理印章人员作出书面承诺，严格依照规定使用印章并进行登记，并定期将印章使用情况汇总至公司备案。

第二，严格管理项目承包人对外签字：

在工程施工中，作为内部承包责任人，不可避免要对外发生业务联系，但建议尽量采用正规的方式，即以公司名义对外签订合同，而不是以个人名义签订合同。这样既对公司负责，也是对项目承包责任人负责。因为，如果发生纠纷时，对方能够确认签字之人是项目承包人，则其相应的签字确认文书都可被认定为公司的行为（表见代理行为），除非有相反证据予以证明；因此项目承包责任人在对下属施工队的工程量确认或材料进场确认上，应谨慎从事。

    同时公司在事前签订对外合同时，要在合同中明确约定合同的履行事项确认人，同时明确约定款项的支付应由公司确认，其余个人确认不能作为付款或欠款依据，这样也能尽量避免责任的产生，也有利于公司进行控制。

在案例一中，钢筋购销合同就是由公司与正规的公司签订的，且约定了明确的合同履行确认人，因此供应到工地的钢筋总量、供应时间都十分明确。一旦发生纠纷，即可提出工程总共钢筋用量多少，向何人购买多少钢筋，相差的钢筋是如何来的，即使实际承包人没有依据地向他人出具欠条也不会得法院的支持。相反，在案例二中，钢筋购销合同是实际承包人个人签订的，甚至还使用了假印章，而合同履行确认人也是实际承包人的人员，账目支付既有以个人名义支付又有公司账户支付，财务管理十分混乱。可见该项目中公司对实际承包人的控制是十分薄弱的。在有其他证据证明实际承包人的身份及和合同的履行事实时，公司就处于十分被动的地位了。