学位类别 全日制硕士研究生 学 号 0615010009






硕士学位论文


医疗损害赔偿问题研究



学位申请人姓名： 卢 伟 豪
导师姓名及职称： 马 旭 东 副教授
专 业 名 称： 民商法学




二OO九 年 五 月 八 日


学位类别：全日制硕士研究生
分 类 号：
学号：0615010009
密级：



青海民族大学硕士学位论文

医疗损害赔偿问题研究



学位申请人姓名： 卢 伟 豪
导师姓名及职称： 马 旭 东 副教授
专 业 名 称： 民商法学

答辩委员会（签名）：






医疗损害赔偿问题研究
摘 要
医患纠纷是当今社会的一个焦点问题，实务上处理起来十分棘手，追根溯源是理论上的研究不足。笔者在研究其他学者论著的基础上，结合自己司法实践，对医疗损害赔偿问题加以思考，以求理论上疏通医疗损害赔偿 和医疗事故赔偿的关系，实践中化解医患纠纷，维护医疗机构和患者的合法权益。
本文采用比较研究和实证研究的方法，分别从理论和实务的角度研究医疗损害赔偿纠纷问题。除了引言和结语外，本文在结构上分为四章。
第一章研究与医疗损害有关的概念。在比较研究国外医疗事故概念的内涵和外延的基础上，扩大我国现行医疗事故概念的外延和内涵，提出医疗损害的概念。
第二章研究医疗损害的归责原则和举证规则问题。在《医疗事故处理条例》生效之前，医疗事故的归责原则是过错责任原则。伴随着2002年最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》的生效，医疗事故的归责原则由过错责任改为过错推定责任，举证责任分配由“谁主张，谁举证”改为举证责任倒置，这无疑加重了医疗机构和医护人员的举证责任。
第三章研究医疗损害赔偿案件的证据及法律适用问题。国内外学者大都认为，医疗侵权是特殊侵权行为，其特殊性不仅在于医疗行为具有高科技性、复杂性和私密性的行为，而且其实施的诊断治疗措施非专业人士很难理解。本章第一问题阐述医疗机构的证明范围和证明标准。病历和医疗事故鉴定结论，是证明医疗行为无过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系最权威的证据。第二个问题是法律适用，在分析国外经验的基础上，提出限额赔偿，法律适用一元制的观点。
第四章研究医疗损害赔偿制度的构建问题。鉴于医疗机构和医护人员的关系是雇佣关系（个体医生除外），雇员侵权责任的归责原则是替代责任。医疗损害赔偿案件出现法律适用的二元制的原因是因适用法律不同，赔偿数额之间存在差距，我国没有真正建立起医疗责任保险制度分散医疗风险。在该章中，笔者分析了医疗损害赔偿制度发展状况，提出建立医疗责任保险立法，强制医疗机构和医护人员参加保险，真正起到化解医疗风险、解决医疗机构和医护人员的后顾之忧，促进医学事业健康发展的作用。
在论文的结语处，提出了制定《医疗损害赔偿法》构想。在该法中规定医疗行为、医疗损害赔偿的概念，归责原则、医疗损害鉴定和医疗责任保险制度等。
关键词：医疗损害 举证责任 法律适用 损害赔偿制度










Study on Compensation for the Medical Malpractice
ABSTRACT

Nowadays ,the dispute between hospital and patient is a crucial problem. Due to lack of enough research , it’s hard to deal with it in practice. In this essay, according to my own judicial experience, the author explores the question of medical compensation on the basis of other scholar’s theories. The purpose of this essay is trying to clearify the relation between medical compensation for damage and midical compensation for event so as to resolve the dispute between hospital and patient and protect their own legal interest .
Comparative and experimental study are utilized in this essay, the question of medical compensation for damage is researched in the perspective of theory and practice. Apart from introduction and conclusion, there are four parts in this essay’s structure.
The first part researched the concept of meidcal damage. On the basis of comparing and analyzing the substancial meaning of medical damage in foreign countries, the anthor proposed the new concept of medical damage by enlarging the concept both in external and internal ways.
The second part researched the principal of responsibility and problem of showing evidence. Before the regulation of dealing with medical event takes effect, fault is the principal of taking responsibility in meidcal event. With the regulation of civil evdence which made by supreme people’s count in 2002 came into force, fault- deduction has become the principal of taking responsibility in medical event. The principal of showing evidence is shifted from the former principal of who claim,who should produce evident. Undoubtedly，this principal increased the responsibilty of showing evidnce for hospitals and doctors.
The third part researched the evidence of medical damage case and legal application.scholars ,both in China and foregin ountries, considered that medical infringement is a special behavior of violation in terms of high-technology,complexity and secrecy, moreover,It’s hard to understand diagnosis and treatment for non-profession. So the first question is the medical institute’s range and criterion of proving. Medical record and evaluation of medical damage should be regarded as the most authoritative evidence to pove that hospital has no fault and there is no causality between medical treatment and damage results. The second question is the legal application, the author proposed that the limited compensation for damage should be applied on the baisis on analyzing foreign experience.
The fouth part researched the establishment of medical damage system. Considering the relation between hospital and doctor is employer and employee(except individual doctor), replacement is the principal of taking responsibility for emplyor who committed imfringement. The reason for two applications in medical damage case is due to different regulations and compensation, Medical insurance system for reducing risk has not yet established in China.In this essay,the author analyzed the developing process of medical compensation system and proposed to build the regulation of meidcal responsibilty insurance that it’s compulsory to join insurance for hospital and doctor . In this way, the problems among meidcal risk、hospital and doctor，s anxiety can be resolved, it is helpful to medical field s further development.
In the part of conclusion, the author made an assumption for stipulating law of Medical damage compensation . It contains medical behavior、concept of medical damage compensation、principal of taking responsibility、damage evaluation and meidcal insurance system ect.
Key word: meidcal damage principal of showing evdence
legal application damage compensation system



目 录

中文摘要 I
英文摘要 III
目 录 V
引 言 (1)
一、有关医疗损害的几个基本概念 (3)
（一）医疗行为 (3)
（二）医疗事故的概念 (5)
（三）医疗损害的概念 (10)
二、医疗损害的归责原则和举证责任分配规则 (14)
（一）医疗损害的归责原则 (15)
（二）医疗损害赔偿案件的举证责任分配规则 (18)
三、医疗损害赔偿案件的证据及法律适用问题 (20)
（一）医疗机构的举证范围和标准 (21)
（二）医疗损害赔偿案件的证据 (23)
（三）医疗损害赔偿案件的法律适用 (25)
四、医疗损害赔偿体系 (33)
（一）替代责任 (33)
（二）我国医疗责任保险发展现状 (36)
（三）构建我国医疗责任保险体系 (39)
结 语 (41)
参考文献 (43)
附 录 (53)
后 记 (54)



引 言

中共十七大报告中提出：“建立基本医疗卫生制度，提高全民健康水平。健康是人全面发展的基础，关系千家万户幸福。” 近几年，我国的卫生医疗事业发展十分迅猛，2007年卫生人员比2006年增加了28.4万人（增长5.1%）；乡村医生和卫生员减少4.3万人。 卫生人员的数量不但增加了，素质也是不断地提高。2007年，我国医疗机构(不包括诊所、卫生所、医务室和村卫生室，下同)诊疗人次数为28.42亿次，与上年比较，医疗机构诊疗人次数增加3.96亿次。 当前我国正处在社会转型时期，各种矛盾凸现；同时正步入老年社会，也是各种疾病的高发时期。例如，2008年春发生在安徽阜阳的手足口病。疾病多发时期，必然导致高就诊率，也必然会引发大量的医患纠纷。据新浪网报道，中国内地平均每家医院年发生医患纠纷六十六起；发生患者打砸医院事件五点四二起，打伤医师五人，平均每起赔付额人民币十万多元。 除了社会原因外，不排除一些人有期望通过医疗索赔致富的心理。2007年12月15日新浪网转引《京华时报》一篇文章《医院截肢救人遭索赔46万》，甘肃农民唐某某被火车轧伤后昏迷不醒被送到北京永南医院救治，医院根据情况为保其性命将其双腿截肢。事后，他以不应截肢为由将医院告到丰台法院索赔46万元，法院判其败诉。 当前的医疗法规存在诸多问题，例如，部门规章、行政法规与最高人民法院司法解释之间的矛盾。《医疗事故处理办法》（下称《办法》）和《医疗事故处理条例》（下称《条例》）都规定了医疗事故的概念，但在最高人民法院出台的司法解释法发[2008]11号《民事案件案由规定》中去掉了2000年规定的医疗事故损害赔偿纠纷的案由，改为医疗损害赔偿纠纷。 在司法实践中，最高人民法院认为医疗损害赔偿的外延和内涵要比医疗事故损害赔偿大，医疗事故仅仅是一个行政责任的概念，而不是严格的法律概念。因此，在立法中就完全有必要规范医疗事故及医疗损害的概念，理顺二者的关系，有利于司法实践。在司法实务中，因当事人选择立案的案由不同，索赔适用的法律依据不同，诉讼程序和得到的赔偿数额也有很大的区别。针对此种情况，最高人民法院有必要出台司法解释解决法律适用问题。
发达国家的经验表明，仅仅靠法律是不能保障人人享有健康的，需要建立社会保险体系和医疗责任保险，来分担巨额的医疗费用和化解医疗风险。医疗活动的合法有序的进行，就需要法律保障实施。基于此，加紧卫生法的研究，规范医疗行为和医患关系是理论界和实务界的当务之急。针对这一现状，笔者在长期司法实践的基础上，对医疗损害赔偿问题做一尝试性研究，以期为规范医疗行为、处理好医患关系提供有益参考。






一、有关医疗损害的几个基本概念
概念是反映对象特有的属性或本质属性的思维形式。 英国哈特认为，定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。 概念有内涵和外延，只有理解了概念的内涵和外延才能把握事物的本质特征。在我们把握医疗事故特征之前，完全有必要先掌握几个与医疗损害相关的概念。
（一）医疗行为
医疗行为是医疗损害赔偿的逻辑起点。该概念是医疗侵权的基础性概念，如果概念不明确，将导致无法准确区别医疗事故、医疗损害与其他侵权行为。因此，医疗行为概念的界定，对于研究医疗损害赔偿问题具有重要的意义。
1、医疗行为
行为是在人的意识（包括认识与意志）支配下的外部活动。 行为具有这样的特征，首先，它是人们改造自然和社会一种活动。人们在社会生产活动中为战胜自然、战胜困难的反应。其次，行为是人们有意识的活动。它是人们智慧性的活动，依靠人们的思想指导人们的智慧行动，是战胜自然界的活动，医疗行为也不例外。
日本把医疗行为分为三种概念，首先指行政法上之医疗行为，涵盖一切医疗行为，不以诊疗为目的，统称为医疗行为。其次是具阻却违法性之医疗行为，是最狭义的医疗行为。在狭义的医疗行为与广义的医疗行为之间是未经患者同意之专断医疗。专断的医疗为介于医行为与阻却违法性之医疗行为之间，与前者最大的区别，乃以诊疗为目的；与后者之最大区别，乃未经病患同意。
我国台湾地区一九七六年四月六日卫署医字第一〇七八八号函就医疗行为解释为：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，谓为医疗行为。” 台湾学者朱柏松认为：医疗行为系指包括疾病、伤害之诊断、治疗，治后情况之判定，以及疗养指导等具有综合性行为内涵的法律事实。具体包括属于诊断方的问诊、听诊、检查，属于治疗方面的注射、给药、敷涂(外伤药物)、手术、康复治属于治疗情况判定的追踪、验证等，医疗行为的内涵包括各具体行为，并以包括各段的行为为一个医疗行为。
我国大陆法律中没有医疗行为这一概念，与此相类似的只有《执业医师法》中的“医师执业活动”，但现行法律对“医师的执业活动”也没有给予明确的定义。根据条文内容可概括出，“医师的执业活动”是指“防病治病，救死扶伤”。台湾学术界认为医疗行为有狭义、广义之说。 狭义医疗行为是指具有诊疗目的性的行为。广义说认为“有诊疗目的性的医疗行为”不足以涵盖全部医疗行为。主张医疗行为应包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为及非诊疗目的性医疗行为四种类型。即医疗行为是若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。 按学界的一般理解，医疗行为是指“以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻，患者身体及精神状况改善等为目的对身心所做的诊察治疗行为。” 简言之，医疗行为就是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。随着医疗技术的发展和国民生活观念的变化，传统的医疗行为的定义己不能适应医学的发展和对患者保护的需要。
笔者认为，医学是一个动态发展学科，医疗行为随着人们医学实践的发展而变化。狭义说以诊疗目的为核心定义医疗行为符合当时的状况，所以也为法学界所认同。但是，随着医学实践的发展，狭义的医疗行为定义显然已不能适应。本文认为，医疗行为是指医护人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。
2、医疗行为的特征
医疗行为是一种社会实践活动，但又不同于一般的社会实践活动，具有自身的特殊性。主要表现在：
第一，医疗行为具有一定的人身侵害性。在医疗活动中，不管是对患者抽血化验、拍片、CT检查；还是对患者注射、服药、做手术等等，都会对患者人身造成一定的伤害。因医疗行为都是在人身上“作业”，很容易对人身造成一定伤害，这也是医患纠纷高发的重要原因。
第二、医疗行为具有试验性。疾病的诊断是从望、闻、问，切着手，配合现代医疗器械检查，结合医生的诊断技术和经验推断出患者的病情，然后对症下药。在诊断治疗过程中，患者的疾病随时发生变化，加上患者个体的差异，使之更具有不确定性。医生根据自己的诊断结果，采取对应的治疗措施，然后再根据病情的发展调整治疗方案，诊断治疗的过程就是不断试验的过程。
第三、医疗行为具有一定的不确定性。医疗行为是依据患者提供的信息、仪器的辅助检查、医生的技术和经验进行的，就决定了医疗行为的不确定性。患者提供的信息可能有误，仪器自身存在缺陷，医生的技术和经验存在不足，再加上患者的体质的不确定性，导致医疗结果的不可预测性，患者或者患者家属对此不理解，就酿成医患纠纷。
第四、医疗行为具有私密性。对患者的诊断、检查、手术治疗等都是在秘密的环境下进行的，一方面是医疗行为的特殊环境要求，另一方面基于伦理道德的要求和患者个人的隐私保护。
（二）医疗事故的概念
《现代汉语词典》中表述“事故”的含义是指意外的损失或灾祸（多指在生产、工作上发生的），工伤事故、责任事故等。 医疗事故就是在医疗活动中出现的事故。1987年的《医疗事故处理办法》第二条规定，“本办法所称医疗事故，是指在诊疗过程中，因医护人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”该定义有一定的缺陷，历来受到理论界和实务工作者的批评。
第一，主体范围上的缺陷。该定义把责任主体规定为“医护人员”，缩小了责任主体。房绍坤等教授认为，医疗事故赔偿主体是医疗单位，而不是造成事故的直接责任人。当然，如果造成医疗事故的医护人员是个体医生的，则该个体医生为赔偿主体。 在我国现实生活中，医护人员是医疗机构的工作人员，即医疗机构的雇员，是医疗行为的实施者，医护人员是在医疗机构（雇主）的支配下进行工作，医护人员的实施的医疗行为视为医疗机构的行为。在医疗服务合同中，缔约一方是医疗机构，另一方是患者，医护人员不是医疗合同的主体，所以，医疗事故的主体应当是医疗机构而不是医护人员。在医疗活动中，它需要医疗机构的全体工作人员互相协助、分工合作、共同劳动完成医疗行为。例如，在抢救危急病人的活动中，不单单只有医生和护士能胜任的，也少不了急救车司机、氧气配送人员、医疗器械的维护人员等的功劳。基于这种情况，1988年5月10日卫生部下发的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》（下称《办法说明》）中明确规定，“医疗事故的行为人必须是经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级卫生技术人员。因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。”卫生部的这一解释只把“从事医疗管理、后勤服务等人员”纳入医疗事故的责任主体，而真正的责任人----医疗机构仍然游离于责任主体之外。这显然不符合当今的民事立法精神。现代民事立法要求，每一个民事活动主体都必须为自己的行为承担责任。
第二，把医疗事故发生限定在“诊疗护理过程”，范围过小。患者到医疗机构就医，需要订立医疗服务合同。合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。医疗服务合同指医方为患者提供医疗服务，患者为此支付医疗费的合同。按照通说，医疗服务合同成立于患者通过挂号发出要约，医方接受挂号是承诺，合同方成立。也就是说，在医疗服务合同没有成立之前，医疗机构没有法律责任。在当今社会中，医疗机构经常收到交警部门送来因车辆肇事的急救病人，许多医疗机构明知治好病人没人付费，治不好是一场官司，但医院又不得拒绝接受。这样的病人被送到医院以后，依照医疗服务合同的理论，双方没有合同关系，医院完全可以拒绝接受。但拒绝接受造成病人受到残疾或者死亡的后果，这种病人的受到的伤害并不是在诊疗护理活动中，医疗机构同样要承担法律责任。美国法院曾经判决了许多由于医生拒绝救治病危患者而发生的民事纠纷案件。例如，在马里兰州的Noble V. Sartori一案中，法院认为尽管医生并非时刻负有急诊义务，但由于被告是病人在该医院唯一可以找到的医生，由于他以自己没有救治能力而拒绝进行治疗最终导致了该病人因突发心脏病死亡，因此他必须承担法律责任。 我国《执业医师法》第二十四条规定：“对危机患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝紧急处置。”把医疗事故的发生限定在“诊疗护理过程”中不能涵盖所有医疗事故，甚至是违法。
第三，将医疗事故行为的主观过错仅仅规定为“因医护人员的诊疗护理过失”是严重的不足。依据《办法说明》规定，“诊疗护理过失”仅仅是指违反了诊疗护理规范与常规，不包括卫生法律、法规和行政规章。过失是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。但在医疗过程中如稍有疏忽，就有可能危及病患的健康甚至生命，如此与医疗的初衷相违，而产生意外的有害结果，此情形称为医疗过失。 作为医护人员不仅应当遵守诊疗护理规范与常规，还有1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》），1982年颁布的《全国医院工作制度》、《全国医院工作条例》等法律、法规。法律上对医护人员求较高伦理道德标准。公元前460到公元前377年古希腊的希波克拉底誓言：发誓我愿在我的判断力所及的范围内，尽我的能力，遵守为病人谋利益的道德原则，并杜绝一切堕落及害人的行为。 世界医师会日内瓦宣言要求，要把患者的健康和生命，作为首要关心的事。 新世纪的医师专业精神--医师宣言秉承将患者利益放在首位的原则。 因医疗事故人的生死存亡，所以在伦理道德上对医护人员有很高的要求。这些医学伦理道德也是医护人员应当遵守的基本法律。此外，医护人员还要负高度的专家注意义务。专家是拥有某种专门技术或知识的人，包括医生、律师、注册会计师、建筑师、公证人等。 专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务。 专家如果故意或过失不履行高度的注意义务，就要承担专家责任。即具有专门知识或者专门技能向公众提供专业服务的专家，在执业活动中故意或者过失造成委托人或者第三人损害的，应当承担民事责任。 因此，《办法》仅把医护人员的过错定为“因医护人员诊疗护理过失”内涵过于狭小，不能涵盖所有的医疗事故侵权行为。
第四，《办法》规定医疗事故的损害后果是限定范围过窄。1988年卫生部发布《办法说明》指出医疗事故的构成必须达到“造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”的程度，这样规定把许多本应定性为医疗事故的排除在医疗事故范围之外。例如，文某因难产到某人民医院接受治疗，医院为其进行了剖腹生产，手术很顺利，伤口愈合愈合很好。出院后，文某却时常感到腹内疼痛。后经另一家诊断，其腹腔内存有手术用的纱布。医患双方产生纠纷。 按照《条例》规定，本案是典型的医疗事故；可是，依照《办法》规定，本案的损害后果达不到致人残疾、死亡的后果，构不成医疗事故。该案例说明，《办法》中医疗事故的概念不周延，不能涵盖所有的医疗事故，不能维护患者的合法权益，不利于医疗事故案件的处理。
《条例》第二条给出医疗事故的定义，修正了《办法》的缺陷。
首先，医疗事故的责任主体扩大为医疗机构及其医护人员。所谓医疗机构是指依照国务院1994年2月颁布的《医疗机构管理条例》规定，从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构，这些机构必须登记，领取《医疗机构执业许可证》。 医护人员是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医护人员。 医护人员除了包括医师以外，还包括取得护士执业证书的护士。依照卫生部《办法说明》的解释，医护人员必须是各级各类卫生技术人员，还包括从事医疗管理、后勤服务等人员。
其次，把医疗事故发生的由“诊疗护理过程”扩展为“医疗活动中”是一个进步。在我国相关的法律法规及规章中没有“医疗活动”的概念。仅在《医疗机构管理条例实施细则》出现相关的“诊疗活动”的概念。诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。 最高人民法院副院长唐德华大法官认为，医疗活动是指，医疗机构及其医护人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康必需的活动的总和。 该定义较全面地概括了医疗活动的内涵和外延。
第三，医疗活动必须违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。这样规定扩大了原《办法》的“诊疗护理过失”的内涵，并且与我国民法中侵权构成理论中违法性的要件相衔接，这里的法是广义的法。诊疗护理规范和常规是医护人员在长期的医疗实践活动中总结出来的宝贵经验，对我们的医疗活动具有指导意义。
第四，医护人员主观上是过失。不仅故意是侵权人的一种主观意志状态，就是过失也被某些侵权法学家看作是行为人的一种主观意志状态。 这种主观上的过失是承担法律责任的基础。德国著名的法学家耶林说过，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。” 医护人员的过失不仅仅是行为人的疏忽大意和过于自信的两种心理状态造成的危害结果，故意被排除在外。医护人员在遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者损害的事故外，还要对病人负有高度的注意义务，否则，也要承担侵权责任。
第五，要有造成患者人身损害的后果。《条例》第二条规定造成患者人身损害的后果。侵害了自然人的身体权、生命权、健康权，其人格利益的损害为人身损害。 这种规定符合现代侵权行为法的基本要求。
第六、医护人员的违法行为与患者的损害后果之间具有因果关系。法律中的因果关系是指行为人的不法行为与损害事实之间的因果关系。毫无疑问，各国侵权法都承认，因果关系是使人对某种损害结果或不法事态负民事责任的必备条件。 我国卫生行政部门认定医疗活动中发生的损害事件是否构成医疗事故与人民法院对医疗损害赔偿案件的审理中，都应当采用相当因果关系说作为判定因果关系的依据，也是医疗机构进行举证的内容。
2002年颁布的《条例》在医疗事故的界定上远比《办法》进步的多，一是近十多年来我国在侵权法研究中取得了很大的进步，二是人民群众的维权意识空前的高涨，促使卫生行政部门和司法机关加紧立法，疏导与日俱增的医患纠纷洪流。
（三）医疗损害的概念
2000年最高人民法院发布的《民事案件案由规定(试行)》第二部分第八项一级案由人身权纠纷项下，只有四级案由医疗事故赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。2008年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》第一部分一级案由人格权纠纷项下，四级案由是医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷，用医疗损害赔偿纠纷案由代替了医疗事故赔偿纠纷的案由。在民事诉讼中，医疗损害赔偿诉讼至少占据了医患纠纷的半壁江山。上节的论述可见，法学界和医学界关于医疗事故的概念内涵和外延的不统一，还会导致法律适用二元制的弊端，许多学者提出用医疗损害代替医疗事故的概念。这次民事案由的变更就是研究成果之一。所谓医疗损害，从因果关系之观点立论，首先是指由医疗行为引起之不利的意外结果。 有学者认为，“医疗损害”应是指患者在医疗机构及其医护人员的医疗行为过程中遭受的不利益的事实。 学者艾尔肯认为，医疗损害是指因医疗行为对患者所造成的人身损害、财产损失、精神损害以及对患者名誉、隐私权和知情同意权的侵害，是医疗行为所引起的对患方不利的一切事实和后果。 还有人认为，所谓“医疗损害”，就是指在医疗活动中，由于医护人员的过错给患者造成的损害。 这些概念都对医疗损害的内涵和外延作了定义。笔者认为，医疗损害是指医护人员因医疗行为的过错造成患者人格权和财产权损失的事实。
首先，医疗损害的主体是医护人员，等同于医疗事故概念中医疗行为主体，即医疗机构所有取得执业资格的各种医疗技术人员和后勤管理人员等。
其次，医疗损害是医护人员在实施医疗行为中出现的后果。在此适用“医疗行为”而没有沿袭《条例》医疗事故概念的“医疗活动”，是因医疗行为是法律概念，有一定的内涵和外延，在日本和我国台湾地区得到广泛的使用。2001颁布的《证据规定》第四条第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” 规定中使用了两个“医疗行为”，该行为表明，第一、最高司法机关对“医疗行为”的概念是认可、吸收和借鉴的；第二，本定义中使用“医疗行为”这一法律用语与该司法解释相衔接，便于司法实践中运用。基于立法技术层面上的考虑，笔者认为在医疗损害的概念中应当使用“医疗行为”以代替“医疗活动”。
第三，医护人员主观方面是过错。过错包括故意和过失。在古罗马法中，就把过错当作损害的要件。侵辱，同其他私犯一样，要求非法意图；而对于非法侵害来说，只要损害是由于过错的行为造成的（iniuria datum）就足够了，无论是出于故意还是仅仅因为疏忽。 行为人有意致人损害，或者明知行为会造成损害仍实施加害行为的为故意。行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。 我国台湾学者刘清波先生指出，过失者，行为人对于自己的行为所生一定之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠缺此注意之心理态度也。 医疗损害中医护人员的主观方面主要是过失，过失是指行为人应当认识到权利侵害结果的发生，却由于疏忽大意而没有认识，而实施了某种行为的主观心理状态。 过失，合理被推定负有责任的人对他人所发生的损失，它是涉及责任和违约要素复杂的概念。 医疗活动中的过错行为不完全等同于侵权法中的过错，有其自身的特殊性，指医疗单位的工作人员因故意或过失未按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理。 作为医护人员，要承担专家责任。医疗机构及其医护人员在诊疗过程中所要尽的注意义务就是谨慎注意和保护患者的生命健康利益。 在民法中，故意和过失是承担同样的法律责任 ，我国已故的民法学泰斗谢怀栻教授对此有精辟的见解。刑法着重于犯人的主观意思（犯意），依故意与过失而严格划分责任的大小。民法着重于加害人造成的后果，不问故意和过失均使之负同样责任。 《德国民法典》第823条第1项规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害义务。” 台湾地区民法第184条第1项：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”
第四，客观上侵犯了患者的人格权和财产权，造成损害。患者的人格权包括的范围非常广泛。人格权是自然人非常重要的权利，王泽鉴先生认为，民法以人为本，以人之尊严为其伦理基础。人格的保护为民法的首要任务。 所谓人格权，指存在于权利人自身人格的权利，亦即以权利人自身的人格利益为标的之权利。人格权因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与或抛弃。如生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等均属于人格权。 在医疗行为中，往往侵害的是患者的生命权、身体权和健康权，也有可能侵害患者的其他人格权。如，违反为患者保密的义务，大肆渲染患者感染梅毒，就侵害患者的隐私权。患者的财产权是指以实现财产利益的自由为内容，直接体现某种物质利益的权利。如物权、债权、继承权等。 例如，在国外诞生的“机会丧失论”，“延命利益丧失论”延长了患者治疗时间，就要赔偿患者的误工费、医疗费和精神慰抚金。
第五， 损害事实要与医疗行为存在因果关系。医疗损害的因果关系与医疗事故的因果关系相同。其医疗事故的构成要件主体是医疗机构和医护人员，主观上是过失 ，违反了对患者应有的注意义务，患方遭受的损害与医方违反注意义务之间存在因果关系。
在日本法学界普遍将医疗事故定义为:与医疗有关的场合，包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程，以医疗行为的接受者—患者作为被害人发生的一切人身事故。它不考虑事故发生原因及责任所在，而是作为一种社会现象的指标，其中除医疗行为之外，不存在医疗过失的情形下发生的事故也包括在内。 日本的医疗事故的概念要比美国的内涵和外延还要广泛，涵盖了我国医疗事故的概念，等同于医疗损害概念，便于患者适用一元制法律寻求救济。
俄罗斯法学界将医疗事故损害事件划分为医疗技术事故和医疗责任事故，这种划分的目的主要就是为追究医护人员的刑事责任。我国《办法》中的规定就是沿袭俄罗斯的这种规定。
我国台湾地区学界认为，医疗过程中，由于医事人员诊疗护理过失造成病患死亡、残疾、组织器官损失者，统称之为医疗事故。医疗事故分为责任事故与技术事故。 医事人员在诊断、治疗、护理过程中，已经尽到责任，并未违反法令及技术操作规程，而是因医院设备条件的限制与专业知识不足，导致病人组织器官损伤、残疾或死亡后果之事故是技术事故。医疗责任事故指医事人员在诊断、治疗、护理过程中，未确实执行医疗卫生行政法规，与医院的规章制度，不按医疗护理常规和技术操作规程，过于自信或疏忽大意造成病人死伤之结果所致之事故。这种观点与大陆《条例》实施前的观点是一致的。
德国现在还没有一部专门的法律调整医患纠纷的处理问题，依据民法典的服务合同和替代责任作为模板，确定法律适用问题。因此，德国没有医疗事故的概念。至于医疗侵权的特殊性，则由司法具体化。对于医患纠纷的处理，有两个层面的问题：一是医生责任是侵权责任，二是基于医疗合同进行处理。他们的关系，是基于民法典的私法关系，作为民事法律关系处理。尽管德国医院大多数是国立医院，但是在调整这些关系的时候，仍然是私法关系，由民法管辖。 德国的这种现象，从表面上看，好像没有专门的法律，法律规定是少了一些，但是，其优势在于法律提供的是原则，而司法部门可以进行更加自由的裁判工作，这表现为：第一，法官的法律适用更为灵活，可以作出自己的具体判断；第二，在内容上可以与时俱进，没有束缚反而更有利于司法，具有更大的优势。
总之，我国台湾地区和大陆都制定了专门的医疗法规（大陆的是《条例》，台湾地区是《医疗法》）来规范医护人员的医疗行为。美国没有专门的医疗赔偿法，明确医疗事故的定义是所有涉医疗的侵权行为都是医疗事故，德国没有专门的医疗事故赔偿法，没有也就也意味着所有的涉及医疗的侵权行为都可以认定为医疗事故（需要经过德国医疗事故鉴定委员会鉴定），但他们的赔偿制度都是把医疗事故侵权认定为普通的民事侵权，避免了法律适用的二元制。
对医疗事故的概念和医疗损害的概念进行比较，我们不难看出，二者的区别只在于主观方面和损害的后果和范围不同。医疗事故的只能是在医疗行为存在过失的情况下构成，如果出于故意而实施医疗行为，其造成损害结果的就是应当预见损害结果的犯罪行为。 依据《条例》第四条的规定，结合2002年8月14日卫明生部第32号令《医疗事故分级标准（试行）》，只有达到造成患者物质性人格权明显损害，方才构成医疗事故；对患者的精神性人格权 的损害构不成医疗事故。医疗损害的概念内涵和外延远远大于医疗事故的概念。2000年最高人民法院发布的法发[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》第二部分第八项一级案由人身权纠纷项下，只有四级案由医疗事故赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。就这一规定引发了司法实践许多争议，引发了灾难性的后果。当事人选择了按照医疗事故赔偿纠纷案由起诉，需要进行医疗事故鉴定，通过鉴定构成医疗事故的案件很少。 即使医疗事故赔偿案件构成医疗事故，按照《条例》第五章进行赔偿，赔偿额远远低于依照《民法通则》和法释[2003]20号最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害解释》）计算的赔偿额。如果构不成医疗事故，按照《条例》第四十九条的规定医疗机构不赔偿。导致当事人纷纷选择人身损害赔偿纠纷作为诉讼案由，摒弃医疗事故赔偿纠纷案由。
鉴于这种客观现实，笔者建议，在立法上，废除医疗事故的概念，用医疗损害替代医疗事故的概念，按照医疗侵权进行赔偿，保障司法实践中适用法律上的统一。
二、医疗损害的归责原则和举证责任分配规则
现代社会，违法犯罪都有相应的法律责任后果。要让违法之人承担侵权责任，就需要确立归责原则。归责即将损害后果归于制造此种损害的原因者承担。“责”，为“责任”。 王利明教授认为，归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应以何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。 侵权责任归责原则在侵权法中具有非常重要的地位，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。 归责原则(criterion of liability),是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。 王卫国教授认为，所谓归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。
归责原则是侵权法的灵魂；证据和举证责任是决定诉讼的锁钥，是指确定侵权行为人的民事责任的法律准则。研究医疗损害赔偿的问题就不能避开研究其归责原则和举证责任分配规则。
（一）医疗损害的归责原则
1、古代医疗损害赔偿的归责原则
医疗损害是侵权行为的一种，追溯起来有几千年的历史了。我国元朝“元典章”规定，政府进受具毒药品及堕胎药，禁止假医游货药；医生医死人必须酌情定罪，医户与百姓发生争执诉讼时，管民的官与管医的官吏共同商量决断。 这是我国古代关于医疗损害赔偿的归责原则。
西方对医疗损害的规范起源于古罗马时期，确立了简单的、朴素的归责原则。公元前二世纪的古印度《摩奴法典》规定，医生出现医疗事故，处以罚金；其数目大小依病人的等级而定。 公元前1792年至公元前1750年，古巴比伦第六代国王汉摩拉比制定的《汉摩拉比法典》第218条规定：“倘医生以青铜刀为自由民施行严重的手术，而致自由民于死，或以青铜刀割自由民之眼疮，而毁自由民之眼，则彼应断指。”第219条规定：“倘医生以青铜刀为穆什钦努之奴隶施行严重的手术，而致之于死，则彼应以奴还奴。”第220条规定：“倘彼以青铜刀割其眼疮，而毁其眼，则彼应以银赔偿此奴买价之半。” 在该法典中，明确规定了医生造成医疗损害所应承担的法律责任，只不过从这些法律责任中还可以看到野蛮的同态复仇规则的痕迹，只要造成损害后果，不问对错、是非曲直一律进行赔偿。但是，我们应当考虑的处在奴隶社会的现实情况，人与人之间地位不平等、存在着贵贱之分，社会还没有发展到由专门的机构进行医疗事故鉴定，来分清医生是否存在过错地步。我们把这种只凭结果认定赔偿的归责原则叫结果责任原则，即行为人致他人损害，无论其有无过错，只要有损害结果的存在，就都应负赔偿责任。 这种责任承担方式，对医生来说，非常不公平，抑制了医学事业的发展。
2、过错责任原则
在世界法律的发展史，罗马法绝对不是最早的法律，但确实是影响最大的法律。 公元前510年制定的《十二铜表法》第一次以成文法典的形式规定了过错责任。《阿奎利亚法》进一步对侵权人的过错责任作了明确规定，使得过错责任成为罗马社会普遍适用的唯一归责原则。同时，在责任形态上，该法废除了同态复仇，而且变赎罪为按实际损害进行金钱赔偿。1804年拿破仑制定的《法国民法典》是近代欧洲法典化运动的第一个成果，也是一部有世界性影响的民法典，其重要贡献之一就是确立了过错责任原则。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任。” 第1383条规定：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠或疏忽，致损害于他人者，亦负赔偿责任。”王泽鉴教授认为，须所生损害可归责于法国民法第1382条所称Faute，或第1383条所称懈怠或疏忽。Faute是法国侵权行为法上的核心概念，由于民法典未设定义，争议甚多，一般认为系指过失，并包括故意在内。 在1900年实施的《德国民法典》的第823条确立了侵权的归责原则是过错责任原则。该法典颁布实施以后，在大陆法系引起了很大的轰动，纷纷效仿其立法模式。紧随其后的《瑞士民法典》在侵权行为法方面借鉴《德国民法典》的规定，但又克服了《德国民法典》的糟糕的编排次序。其第41条规定，“任何人因故意、过失或粗心，不法侵害他人权利造成损害的，应承担损害赔偿的责任。任何人因违反善良风俗故意对他人造成损害的，也应承担损害赔偿责任。” 我国台湾地区《民法典》第184条完全借鉴了《瑞士民法典》第41条的规定。英美国家为充分保护受害人利益，对医疗事故的侵权责任采用过错推定或无过失责任。 这里所说的无过失责任，是不考虑加害人与受害人的过失，比严格责任还要严重。新中国成立后，没有制定民法典，1986年的《民法通则》只在第106条规定了侵权的归责原则是过错责任原则和无过错责任原则，通篇没有涉及医疗事故问题。1987年颁布的《办法》第二条规定了医疗事故的定义，也明确了医疗事故的归责原则是过错责任原则，这也是学者们公认的观点。在最高人民法院颁布法发[2008]11号《民事案件案由规定》之前，在官方的法律文件中几乎见不到医疗损害这一词汇。 在笔者上一章的论述中，论证了医疗损害和医疗事故的区别，过错是他们的共有构成要件。不难得出这样的结论，医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。 侵权行为的归责原则实际上是社会矛盾的解决机制的一个组成部分，采纳何种归责原则不能不受社会环境的影响。有学者认为，在我国目前国情下，对医疗侵权宜采用过错责任，不宜适用无过错责任和公平责任。
笔者认为，把医疗损害的归责原则仅仅认定为过错责任原则未免草率。医疗损害产生的基础是医患之间的医疗服务合同，产生不利于患者人格权和财产权的后果时，就会出现截然不同的法律后果。当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行合同义务而构成违约，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成侵权行为。 《中华人民共和国合同法》规定违约责任是严格责任原则，医疗服务合同当然也不例外。在2002年4月1日前，我国医疗损害的归责原则是过错原则。伴随着《证据规定》实施，医疗损害的归责原则由过错原则转变为过错推定原则。这是与我国当时的医疗事故频发，国务院加紧了医疗服务市场化改革的政策分不开的。
国务院加紧了医疗服务市场化改革，把医疗机构推向市场，医疗机构靠自身的医疗服务收入满足自身的发展，政府不再向医疗机构投资，把医疗机构完全推向市场。医疗机构由公益性福利机构转变为市场主体，当然要按照市场规律进行运作。加之医疗行为是高风险、高难度的技术性活动，有必要把医疗损害的归责原则为过错推定原则。该原则有利于增强医疗机构和医护人员的责任感，提高医护人员的医疗技术，促进医学科学的进步。
（二）医疗损害赔偿案件的举证责任分配规则
举证责任又叫“证明责任”，是指在诉讼中应该由谁来担负提出证据，并用证据来证明事实的责任。举证责任是法律假定的一种后果，特指承担该责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据，以证明其确实存在，否则将承担败诉后果。
1、举证责任的意义
无论是在大陆法系还是英美法系，举证责任分配都是诉讼中一个决定胜负的核心问题，法谚云：“举证之处，败诉之处。”案件胜诉与否关键就是要看举证责任的分担。举证责任是指在诉讼中，当法官或陪审团无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（有利于己的法律效果不被法庭承认）。
在诉讼中无论是原告还是被告，都要举证证明自己的观点和理由，具体来说是原告要证明自己冤屈，被告要运用证据证明抗辩事由。许多案件中当事人的证据势均力敌，法官或者陪审团不能判断那个证据的证明效力更高，在此情况下就需要一定的归责指引作出决定。各个法律体系均有在此情况下引导法院的辅助性规则—有关举证责任的规则。举证责任规则的效力为，如果法院查明有关特定事实问题的证据旗鼓相当，负有举证责任的一方当事人将在该问题上失利 。因此，举证责任的分配号称“民事诉讼法的脊梁”。
2、举证责任的法律性质
关于举证责任的法律性质，在诉讼法学界存在一些争议。主要观点有权利说、败诉危险负担说和义务说。权利说是指举证责任是当事人的诉讼权利，当事人可以放弃。败诉危险负担说认为，举证责任的法律性质，既不是权利也不是义务，如果不想败诉，就必须举证。义务说认为，举证责任是当事人的诉讼义务，当事人必须举证证明自己的主张。大陆法系大多数国家采用了败诉危险负担说的观点，我国也不例外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”亦即“谁主张，谁举证。”这只是最基本、最普通的举证责任分配规则，但它并不能解决所有司法实践中的问题。
举证责任是司法实践中非常重要的问题，同时它还涉及民事实体法和民事程序法。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。 因此，在研究举证责任分配问题中不得不研究民事实体法和程序法。在大陆法系国家，其诉讼法没有关于举证责任分配的明文规定，法院的审判实务，大多以学说和判例作为其所依据的原则。 至于《民事诉讼法》第六十四条第一款只是笼统的举证责任分配原则，认真研究一下，它就诉讼当事人的举证责任并没有作任何分配。因此，在司法实践中有必要细化举证责任的分配问题，使其变得易操作、能够解决诉讼过程中的实际问题。举证责任的分配标准要遵循以下原则：根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公平及诚实信用原则为基础，就当事人间待证之事项，参酌其请求及主张，合理地分配举证责任。 根据这一举证责任分配原则标准，举证责任分配首要原则是依据法律。在我国的实体法中已经有了举证责任分配的一些规定，如《民法通则》第一百二十三条高度危险作业致人损害责任和第一百二十四条环境污染致人损害责任。在未来的《民法典》制定中要考虑举证责任的分配、公平与否无疑是我国《民法典》立法的一个重要问题。 《证据规定》明确了举证责任的分配问题，运用举证责任的分配这一工具解决了司法实践中疑难问题。在法律和司法解释都没有规定的情况下，法官要根据诚实信用原则和经验法则进行举证责任分配。经验法则是指日常生活常识、生活经验或科学知识、科学原理、科学定理。在一般情况下，经验法则具有公认性，无需证明。
长期以来，我国《民法通则》和《办法》等实体法中，关于医疗事故赔偿问题的举证责任分配没有相应法律规定，司法实践中依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条规定由患方承担举证责任。因医疗事故案件高科技性、医疗行为的私密性和患方医疗知识的匮乏性等特点，采用“谁主张，谁举证”的原则对患方很不公平。对于医疗事故损害赔偿的案件，应适用过错推定原则。 《证据规定》第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”将医疗侵权行为由过错责任原则变为过错推定责任原则，打破了这种对患者极其不利的局面。过错推定，也称过失推定，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。 过错推定责任，是指只要受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致，即推定加害人存在过错并应当承担民事责任。 基于这种过错推定责任，举证责任由患方举证改为分配给医疗机构，即在医疗损害赔偿诉讼中，医疗机构不但就自己的医疗行为无过错进行举证，还有就过错行为与医疗损害后果之间不存在因果关系进行举证，如果证明不了，就推定医疗机构存在过错、承担赔偿责任。也就是说，患方只需证明自己与医疗机构之间存在医疗服务合同，并且造成损害后果就完成了举证责任。法学界关于这种举证责任分配方式称作举证责任倒置。“举证责任倒置是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以证明,而是由对方当事人承担举证责任”。 举证责任倒置相当于举证责任正置而言，在民事诉讼中，通常的顺序是“谁主张，谁举证”，先由原告举证证明自己主张，再由被告举证针对原告的主张举证予以反驳。
因医疗损害是过错推定原则，就决定了医疗机构承担证明医疗行为无过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系的举证责任，即举证责任倒置。这种举证责任分配的方式有利于患方提起医疗损害赔偿诉讼，但也可能会造成一些负面的影响。到底这种举证责任分配方式的好坏与优劣，还需要实践的检验，也是《侵权责任法》立法要解决的问题之一。
三、医疗损害赔偿案件的证据及法律适用问题
医疗损害适用举证责任倒置，医疗机构要承担证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及医疗行为无过错的举证责任，这就有必要研究该类案件的证明标准和证据问题了。
（一）医疗机构的举证范围和标准
《证据规定》改变了传统的证明责任，将医疗损害赔偿案件的举证责任分配给了医疗机构。在诉讼中，医疗机构有义务证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及医疗行为无过错，否则，要承担败诉的后果。
1、医护人员的注意义务标准
医护人员在实施医疗行为的过程中，不能存在故意和过失，存在故意是犯罪；存在过失是违反了注意义务。1914年，美国著名的大法官卡多佐提出其著名的“任何人有权决定如何处理其身体”的名言。英国法院判决认为：在给患者实施医疗行为之前，医生应当得到患者的同意，如果未经患者同意而接触了患者的身体，就是对患者实施暴力（assault and battery）,就是违法行为。 在医生对患者实施医疗行为之前，应当取得患者的知情同意（informed consent）。它源自一种基本的理念，即“每一个具有正常理智的成年人都对自己的身体拥有处分权”基于这一原则，医生在实施某一治疗方案之前，应当告知患者该治疗方案可能存在的重大风险以及是否有其他替代治疗方案。即便医生事先获得了患者对该治疗方案的同意，并且在实施治疗方案时尽到了充分和适当的注意，该医生仍有可能被认定应当承担过失侵权责任。这种注意义务不局限于法律，民法上的注意义务不限于法定义务，还包括道德义务。 黄丁全先生认为，医疗行为系以治疗疾病为目的，而采行现时医疗所认定之诊疗方式，倘能具备：一治疗目的之存在；二手段及方法之妥当性；三与病人之承诺三要件，则该医疗行为即具备适法性，医师原则上不需对失败之治疗行为负责。 这三要件体现了医疗机构所要举证的内容。对于医疗注意义务，是技术性注意义务，伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务的集群。 在我国当前医疗损害赔偿案件中，医疗机构应当举证医疗行为完全遵守医疗法律、法规、规章和诊疗护理技术规范，除此之外，还要证明其已经履行了高度的注意义务。在现代过错侵权责任法中，人们将制定法以外的民事义务均称为注意义务，即行为人在民商事活动领域，应当运用自己所掌握的知识、经验和技能并达到理性人的行为标准，不应开发对他人人身或财产有重大的不合理损害的危险。 笔者认为，在处理医疗损害赔偿案件中，判断医护人员是否存在过错，也要根据医护人员的学历、从业经历、职称等认定医护人员是否违反了注意义务。
2、医疗机构的排除因果关系举证
医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，是医疗机构所负的另一个举证责任。因果关系具有以下特点：第一，因果关系都具有严格的时间顺序性。即原因在前、结果在后。第二，因果关系具有客观性。一个现象引起另一个现象的因果性，并不依人们的意志为转移。在医疗损害赔偿案件中，医疗机构如果不能举证证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就推定存在因果关系。在某些特殊情况下，运用通常方法无法证明实际因果关系时，为了保护受害人的利益，对事实上因果关系采取举证倒置的方法，即让加害人证明其行为或其所有、占用和管理的物不是造成原告损害的原因。如果不能证明，就推定成立事实上因果关系。 对医疗行为与损害结果之间的因果关系存在与否是一个十分棘手的问题，往往借助医疗事故鉴定来解决。
《中国人民大学证据法学者建议稿》（第三稿）第104建议，因医患纠纷引起的诉讼，提出抗辩的医疗机构，应当就医疗行为的及时性、科学性、适当性，医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，以及法定免责事由存在事实，承担举证责任。 该拟定法条高度概括了医疗损害赔偿案件中医疗机构的举证抗辩理由和举证范围。医疗机构所举证据，要达到这样的证明标准才算完成举证责任，即承受的举证负担的当事人，提出的抗辩和举证，举证据使人民法院认为，所提出的抗辩事实、理由的证明程度已经达到初步表面可信的情形时。
在医疗损害赔偿案件中，医疗机构的举证范围和标准除了上述论述以外，还要研究该类案件的证据种类。只有举证范围与证据的种类相结合才易使“证明程度已经达到初步表面可信”，使法官形成“心证”，做出公正的判决。

（二）医疗损害赔偿案件的证据
《民事诉讼法》第六十三条及相关司法解释的规定，民事诉讼证据分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录共七种证据形式。本文只探讨书证和鉴定结论。
1、病历的功能与证据归类
病历是指医护人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。 在医疗活动中，医护人员按照有关法律法规的规定制作的、形成的一定书面材料，这些书面材料记录了患者的就诊情况，记录了医护人员的医疗行为。
病历具有如实记载患者在医疗活动中的情况和医护人员的医疗行为功能，往往涉及到患者个人的隐私，是民法上的物。 除此之外，病历作为患者病情和病史的记载体，具有治疗和证据两个方面的功能。 病历作为证据具有客观真实性。病历是医护人员依据患者就诊时的身体状况以及医护人员对他所作的各项检查、病情判断、用药情况作的真实记录。 它反映了患者病情发展变化的基本过程，准确记录了医护人员在为患者诊治过程中整个医疗行为，《病历书写规范（试行）》第三条规定：“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。”病历是医护人员依据法律法规、按照一定的步骤和格式，履行职务行为形成的书面资料。病历所记载的内容都是反映病人病情和医疗行为的情况，与医疗行为是否存在过错有很大的关联性。病历属性完全符合民事诉讼法中书证的基本特征，医疗行为大都是在密室的情况下进行的，无论对于医疗机构还是患者，这些“先天的优势”就决定了它作为医疗损害赔偿案件的首先证据。
病历客观、真实地再现了医疗活动的整个过程，是医疗损害赔偿案件的第一手资料，在诉讼证据分类中，它应当是原始证据。在后续的民事诉讼活动中，形成的证据无一不是以原始病历作为基础，例如，医疗事故鉴定结论。
书证，以文字、符号、图案所反映的内容，证明案件事实的书面材料。 书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。 证书（又称书证）如广义的解释，乃依文字并其他各种符号，而为表现吾人思想之一物体（Monumenta）；如据狭义的解释，乃仅依文字而为表现吾人思想之一物体（Documenta）。 书证是民事诉讼中一种重要的证据，以其所记载的内容或表达的思想直接证明案件的事实，在诉讼过程中具有非常重要的意义。病历也是以其记载的内容来直接反映整个医疗活动，具有书证的特征和功能，是书证。因此，医护人员和医疗机构在实施医疗行为的过程中，要按照病历的书写规范客观、真实记载整个医疗活动，记录患者的病情变化，一旦出现医患纠纷，医疗机构和医护人员作为抗辩、免责的证据。
2、医疗事故鉴定结论
在医疗损害赔偿诉讼中，医疗机构除了举出病历作为证据外，要想达到形成心证，获得胜诉，一般需要举出医疗事故鉴定结论。鉴定结论就是鉴定人运用专门知识，根据人民法院提供的案件材料，对案件中的某些专门问题进行分析、鉴别、判断后得出结论。 《条例》第三章专门规定了医疗事故技术鉴定问题。因医疗行为具有高科技、高风险性、专业性和技术性强的特点，我国又面临专家证人缺位的现实，承办案件的法官也不是医学专家，不通过一定的载体无法判断医疗行为是否存在过错，无法形成心证，从而影响法官无法对案件做出判决。因此，就需要专门的机构对医疗行为进行鉴定。
英美法系不存在专门的医疗事故鉴定机构，而是采用专家证人制度。 作为患者一方在诉讼中可以聘请专家证人证明医护人员存在的过错，医护人员可以自己证明无过错，也可以聘请专家证人，双方在法庭上进行辩论，由法官和陪审团裁决谁能形成心证。
大陆法系的德国和荷兰设有医疗事故（他们叫医生责任）鉴定机构，和我们的不是一回事，相当于我国医师协会性质。法院认定医生责任，鉴定都是必经程序，但不是法定程序。在审理医生责任案件时，涉及责任认定，法官必须组织鉴定，通过专家的鉴定，认定责任是否存在。
我国的做法既不同于英美法系，也没有照搬德国模式；而是在《条例》中规定了医学会作为专门的医疗鉴定机构、由资深医生组成专家库，随机从中选择专家进行鉴定。医疗事故技术鉴定不是法官依据职责进行的必要鉴定，而是当事人意思自治。
病历是医疗损害赔偿案件中基础证据，它客观再现了医疗活动的整个过程。医疗损害赔偿案件具有高度的专业性、技术性特点，诉讼参与人无法识别、判断医疗行为的是否存在过错和过错程度，因此，就需要依据医疗事故技术鉴定结论来判断医疗行为的情况。可见，病历和医疗事故鉴定在医患纠纷诉讼中起到了举足轻重的作用。
（三）医疗损害赔偿案件的法律适用
在当前司法实践中，关于医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用非常混乱，有的法院适用《条例》；有的法院抛开《条例》适用《民法通则》和最高人民法院《人身损害解释》的规定；也有法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。以至于造成当今医疗损害赔偿案件的法律适用呈现二元制、甚至多元制的局面。在医疗损害赔偿案件中，如何适用法律已经成为困扰实务工作者的一个难题。目前医患纠纷的争议焦点很多，如医疗事故鉴定和司法鉴定的争议问题。按照我国现有医疗损害赔偿的相关法律规定，同一纠纷适用不同的法律结果差别很大。据新浪网报道，最高人民院目前正在就医患纠纷进行调研，并将出台司法解释。 笔者在进行分析的基础上，提出有关医疗损害赔偿案件的法律适用问题。
1、赔偿数额的比较
没有比较就没有鉴别，通过比较可以鉴别出优劣。首先，我们通过适用不同的法律得出不同结果，来探求人们选择适用法律的内在动力。在计算损害赔偿额上，法并非被看作关于人类事务的有目的之安排的结果，而是被视为一种法律上的测量术。 可是，选择不同的测量术就会有不同的结果。为了便于比较适用不同法律赔偿金额的差距，笔者选择河南省2005年度一组因构成一级医疗事故死亡的病人为例，进行对比。2004年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入的情况是：城镇居民人均可支配收入：7704.9元∕全年；农村居民人均纯收入：2553.5元∕全年；城镇居民人均消费性支出：1664.09元∕全年。2004年全省在岗职工平均工资为12114元。 按照《条例》，一个35岁的城镇在岗职工无过错死亡、误工期是3个月、构成一级医疗事故计算。因医疗费、护理费等项目基本相同，不再计算。按照《条例》计算：误工费是：12114÷4（3个月是1／4年）×3＝9085.5元；精神损害抚慰金：5294.19×6年＝31765.14元；死亡赔偿金：0元；丧葬费：3000元， 总计：43850.64元。按照法释[2003]20号计算：误工费是：12114÷4（3个月是1／4年）＝3028.5元；精神损害抚慰金：100000元；丧葬费：12114÷2（6个月是1／2年）＝6057元。死亡赔偿金：7704.9×20＝154098元；总计：263183.5元。二者的差距是：219332.86元。再选择同等条件下一个农村居民可获得赔偿情况对比如下：按照《条例》计算：误工费是：2553.5÷4（3个月是1／4年）×3＝1915.125元；精神损害抚慰金：1664.09×6年＝9984.54元；死亡赔偿金：0元；丧葬费：3000元， 总计：14899.665元。按照法释[2003]20号计算：误工费是：2553.5÷4（3个月是1／4年）＝638.375元；精神损害抚慰金：100000元；丧葬费：2553.5÷2（6个月是1／2年）＝1276.75元， 死亡赔偿金：2553.5×20＝51070元；总计：152985.125元。二者的差距是：138085.46元。通过上述比较，我们不难看出医疗事故损害赔偿案件的受害人为什么摒弃专门法《条例》；转而适用《人身损害解释》的原因，是因同等条件下二者在赔偿数额存上的巨大的差别；也是当今司法实践中适用法律中出现二元制的根本原因，是内在的利益驱动作祟。马克思指出: 一有适当的利润，资本就会非常胆壮起来。只要有10％的利润，它就会到处被人使用；有20％，就会活泼起来；有50％，就会引起积极的冒险；有100％，就会使人不顾一切法律；有300％，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。 何况摒弃《条例》转而适用《人身损害解释》违法成本很低，甚至没有成本，所以在法律实践上难免会出现二元制的法律适用情况。
2、目前法律适用情况
关于医疗损害赔偿的法律适用，我国立法不明确是适用法律混乱的原因；最高司法机关态度不明确，也是造成适用法律混乱的重要原因。《条例》实施不久，最高人民法院已经发现了该类案件法律适用混乱的苗头。为了解决这一问题，2003年1月6日最高人民法院发布专门的解释《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医患纠纷民事案件的通知》（下称《通知》）。该《通知》第一条第一款规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”明确了因医疗事故引起医疗赔偿纠纷参照条例的规定办理，但用词大有排除适用条例之意。“参照”是可以适用；同时也是可以不适用。最高法院让下级法院适用那件法律，没有明确，从而为医疗损害赔偿案件的适用法律混乱埋下了“祸根”；因医疗事故外的原因引起的其他纠纷适用民法通则的规定，是适用法律混乱的又一根源。法律一个重要特征就是要内容具体、确定，切忌模糊不清。在该《通知》中，通篇没有明确“因医疗事故外的原因引起的其他纠纷”的具体含义和所指那些案件，在相关的法律、法规中也没有规定。这种局面往往导致下级法院和法律实务工作者无法可依，换句话说就是所有的法都可依。该《通知》还存在逻辑上的错误。在医患纠纷案件诉到法院的，没有进行医疗事故鉴定之前，诉讼参与人不知道该医患纠纷是否构成医疗事故，也无法实施区别立案和是否能适用《条例》。《通知》第二条规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”“医疗行为是高科技、高风险的活动，一般人很难判断。医疗伤害与一般人身伤害不同，其具有不易侦测性；的确，一个交通事故所造成的伤害，或者一个职业灾害，吾人能够清楚的判断出受害人是否受有损害，以及损害之成因。” 在医疗损害赔偿案件没有进行医疗事故鉴定之前，鉴于医疗行为的高科技性，专业性、复杂性，我们这些非专业人士没有办法确定该案件应当进行那种鉴定。为了解决这个顽疾，最高人民法院已经发布消息准备通过司法解释的形式规定医疗损害赔偿案件的适用法律问题。
3、国外医疗损害赔偿的规定
美国在医疗损害赔偿问题上象我国一样，曾经走了一段的弯路。在二十世纪七十年代，美国因过多的医疗损害赔偿案件和巨额的赔偿费用导致了加利福尼亚州卫生保健制度危机，引发了进行关于医疗损害赔偿的激烈争论，1975年12月制定了利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》。该法规定区分医疗损害赔偿中的财产损失和非财产损害，非财产损害赔偿金的上限是25万美元。人们发现适用《医疗损害赔偿改革法》，加州医患纠纷的解决速度比全美快了近四分之一。到目前为止，限制非财产损害中的不合理裁定可以节省全美医疗保健5-9％的成本费用，并且不会对医疗保健制度产生负面影响。这样的话，每年可以节省600－1080亿美元的医疗保健费用。这就会降低医疗保险的成本，可以使240－430万美国人获得保险。 此后，美国国会《常规医疗失当改革法案》对于惩罚损害赔偿金规定了最高根额，或者总数25万美元，或者不超过经济损害赔偿金的两倍，二者之中取其较大者。 美国《常规医疗失当改革法案》的替代责任是过错责任原则，当今美国也有适用无过错责任原则，但是，只是个案。美国的医疗事故损害赔偿也是限额赔偿，不是永无止境无限赔偿。
德国的医疗事故处理与我国基本相同，没有专门的医疗事故赔偿法，把医疗事故作为一般的侵权案件来对待，依据民法典来解决医疗事故损害赔偿问题。德国虽然将医疗事故诉讼中的侵权行为视为一般侵权行为而非特殊侵权行为，并坚持由患者方承担医疗事故损害赔偿请求权四个发生要件事实的证明责任。 德国在医疗损害赔偿中采用了过错责任原则，而不是过错推定责任原则。因采用过错责任原则加重了原告的举证责任，降低了原告索赔的成功率，从而也减轻或免除医疗机构的赔偿责任。
日本没有专门的医疗事故损害赔偿法规，处理医疗事故损害赔偿就依据《日本民法典》第709条的规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此产生损害赔偿责任。” 该法条把过错作为医疗事故损害赔偿的基本原则，原告有义务举证证明医疗行为存在过错，加重了原告的举证责任，无疑增加了索赔的难度。在普通案件的判决中，原告胜诉率几乎达到85%，而医疗诉讼中，原告的胜诉率则比较低，平均只有30%，特别是近几年来，原告胜诉率有进一步恶化的倾向。 与此同时，为了化解医疗事故赔偿给医疗机构和医师造成的沉重的经济负担，促进医学发展进步，日本医学协会（JMA）给所属会员医生提供职业责任保险。 到1998年，日本的248611名医生中63%是JMA会员，其中73.8%拥有J M A保险。 除此之外，医生还可以向其他提供医疗责任保险的商业保险公司投保。
台湾（台湾地区）的法制对于医疗伤害事件并没有特殊的规定，原则上适用一般民法中侵权行为，以及刑法中关于业务过失，之相关规定，是采过失责任主义。 这一点与德国和日本的相同。但在台湾也有适用《消费者保护法》、适用无过失责任原则，加大了医疗机构和医生责任的判例。一九九八年马偕医院肩难产事件 突破了传统的医疗伤害案件的法律适用，转而适用消费者保护法引起岛内一片哗然，声讨之声不绝与耳。适用消费者保护法在台湾仅仅是个案，不能成为主流思想。
4、国内医疗损害赔偿案件法律适用的历史及现状
在国内，关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题早已有争论，可以追溯到1996年天津市第一中级人民法院判决李新荣诉天津市第二医学院附属医院案件，该判决突破了适用《办法》的低额的补偿标准，改为适用《民法通则》第119条的规定判决赔偿原告李某某57万多元的巨款。在《条例》和《人身损害解释》生效后，在学界和司法实务界引起诸多的争论。有的学者认为，参照《条例》，还是人身损害赔偿司法解释的规定既要考虑到事实和后果的基本状况；也要考虑到适用哪一个规定可以获取更多的赔偿。 还有的学者认为，通过《条例》与《人身损害解释》赔偿项目和数额相比较，提出精神损害抚慰金不应当设置最高额限制和《条例》没有死亡赔偿金项目，违反了侵权法的基本理念。 有的学者认为，《条例》规定不明确或没有规定的应参照《人身损害解释》的规定，因为《人身损害解释》也是《民法通则》的细化，是专门对人身损害赔偿案件的司法解释，也应选用，实行就高不就低的原则。 该学者的观点是不能解决法律适用二元制的问题，而是保持现状。关于医疗损害赔偿案件适用法律最权威的观点是，“双轨制”或“二元制”,即构成医疗事故的赔偿按《条例》的规定来进行,未构成医疗事故的其他医疗损害赔偿仍应按《民法通则》的规定得以保护,具体按《人身损害解释》来处理,最高人民法院持此种观点。 国内坚持法律适用一元制的学者人数也不占少数，并且，随着时间的推移，法律适用二元制的弊端逐渐被大家认识。还有学者认为，在医疗事故责任中，应当纠正现在适行的医疗事故赔偿责任的二元制，即确定为医疗事故的适用《条例》确定的赔偿标准，不构成医疗事故的，适用《民法通则》第119条规定的人身损害赔偿标准的不公平状；同时，应当对现行的医疗事故因果关系推定的原则进行检讨，确定更为公平的举证责任规则。
5、医疗损害赔偿案件法律的正确适用
面对医疗损害赔偿案件的适用法律二元制的局面，有不少学者提出适用法律一元制的观点，认为这样有利于司法的统一。笔者赞同，医疗损害赔偿案件中构成医疗事故的应当以适用《条例》为原则，因医疗行为引起的医疗事故外的医疗损害赔偿案件应当依照《民法通则》第106条、第119条规定处理为例外。
首先，医疗事故损害赔偿纠纷和医疗事故外的损害赔偿纠纷都是民事侵权纠纷，统称为医疗损害赔偿纠纷。我国《民法通则》和《条例》的立法精神是一致的，《条例》尽管是行政法规，位阶低于《民法通则》，但《条例》是专门法，解决医疗事故损害赔偿纠纷是其存在的重要价值之一，《民法通则》是普通法。原则上，法官在解释法律时应受法律目的及基础之立法价值决定的拘束。 在法律的适用原则上是“特别法优于普通法”。依据《条例》的立法目的和价值都应当作为处理医疗损害赔偿案件的首要选择适用。
其次，我国是发展中国家，经济比较落后，许多人刚刚解决了温饱问题。根据2003年国家卫生服务调查，城乡居民就诊率比1998年下降了18．4％（城市下降27．1％，农村下降15．4％），患者中去医疗机构就诊的占51．1％，自我医疗占35．7％，未采取任何治疗措施的占13．1％。患者没有去就诊的比例为48．9％，其中，城市为57％，农村为45．8％。在没有采取任何治疗措施的门诊患者中，38．2％是由于经济困难；应该住院而没有住院患者中，70％是因为经济困难。 现存的医疗机构绝大多数是全民所有制的公益性、社会福利性事业单位，医疗机构和医护人员数量都非常有限，也就是说，医疗服务对我们大多数中国人来说还只是稀有产品。据卫生部统计，2007年卫生技术人员中：执业(助理)医师201.3万人(其中:执业医师164.4万人)，注册护士142.6万人。每千人口卫生技术人员由2006年3.58人增加到2007年3.67人，每千人口执业(助理)医师由1.54人增加到1.56人, 每千人口注册护士由1.10人增加到1.17人。 据前苏联和俄罗斯1989年的统计数字：

表1-1：苏联和俄罗斯卫生事业发展的基本指标 （1989年）

我国2007年每千人口执业(助理)医师由1.54人增加到1.56人；前苏联和俄罗斯在近二十年前已经发展到了每千人口医师数分别是4.4和4.7，远远高于我国当前的医疗服务水平。我国的卫生技术人员的数量亟待增加，改善我国医疗服务水平落后的现状。巨额的赔偿和过多的赔偿责任会影响医护人员的工作积极性和他们周围的人从事医疗卫生工作的愿望。中共十七大提出，建设覆盖城乡居民的医疗卫生服务体系。还需要更多的医护人员做出巨大的努力和牺牲，投身到医疗卫生服务中去。
侵权行为法旨在合理分配危害事故所生的各种损失，以填补被害人所受的损害，并且预防危害发生的功能。 侵权法把受到损害分配给了医疗机构，可在我国当前情况下，医疗机构受到的损失无法向下游传递，因为我国没有象国外成熟的保险机构分散巨额的赔偿款，医疗机构往往通过提高医疗服务收费，巨额赔偿款由患者来“埋单”。国内医疗机构很少投医疗事故责任险，一旦出现医疗事故损害赔偿案件，只好由医疗机构“独自一人扛”，甚至会转嫁到医护人员头上。在西方国家，医疗责任保险发展非常成熟，象以瑞典为首的北欧国家已经实行了二十多年的医疗责任保险制度。欧美国家的医疗事故损害赔偿案件动辄判决几十万的赔偿金，一是因为英美国家的经济发达，生活水平消费支出较高；二是因为他们国家的医疗机构和医生都投有医疗责任保险，一旦出现医疗事故由保险公司“埋单”。
基于上述原因，笔者认为，首先，应当从立法方面着手，确立医疗损害赔偿案件适用《条例》为原则，医疗行为以外的原因（主要指经鉴定构不成医疗事故案件）引起的损害赔偿案件适用《民法通则》和《人身损害解释》，排除适用《消费者权益保护法》。利益驱动是撇开《条例》，转而适用《民法通则》和司法解释的原动力，医疗事故以外的损害都是轻微损害 ，其赔偿的财产方面的损失数额不会超过适用《条例》的赔偿数额；借鉴美国非财产损害赔偿金限制的规定，设定精神损害赔偿的上限，这样，医疗事故外的损害不可能超过医疗事故的赔偿数额，可以从根本上杜绝医疗损害赔偿案件的法律适用“二元制”的情况。其次，构建合理的医疗损害赔偿体系。借鉴发达国家关于医疗损害赔偿方面成功的经验，建立医疗责任保险体系，来化解巨额的赔偿费用。
四、医疗损害赔偿体系
损害发生以后，需要解决赔偿问题，其主要涉及两方面，第一是寻找赔偿的主体；第二是确定赔偿的方式和数额。通过赔偿使受害人恢复原状，填补损失。
（一）替代责任
医疗损害发生后，受害人的权益受到了侵犯，往往需要寻求救济。权利（例外时含法益）受到侵害时，民法上规定之救济方法有二：一者直接对侵害予以还击，简称排除侵害；二者间接针对侵权所造成之状态设计填补，简称损害赔偿。 医疗损害赔偿就是受害者所要寻求的救济，也是侵权人所要承担的法律责任。侵权法的基石是保证受害者获得赔偿。
1、医疗机构与医护人员的关系
寻求医疗损害赔偿的责任主体，首要做的事是分析在医疗损害赔偿问题中存在的法律关系。医疗损害赔偿的发生源于在医疗服务合同履行过程中，医护人员的没有尽到应尽的注意义务，导致患者受到了伤害。所以，凡是医师违反其注意义务，就认定其违约，而追究其违约责任。可见对于医疗损害责任虽因采侵权责任或违约责任而不同，都基于“违反注意义务”这一事实。 在该医疗服务合同中，缔约一方是医疗机构和患者方，医护人员仅仅是医疗服务合同的履行者，而不是合同的主体。依据合同相对性的原则，承担违约责任的只能是医疗机构。医疗关系本来存在于医师与病人之间，医疗机构介入后，变成存在于医疗机构与病人之间。医师转为医疗机构关于医疗债之履行辅助人。
在当前我国，医疗机构与医护人员的关系无怪乎三种关系。第一，具有公益性质的全民所有制医疗机构与医护人员的关系。医疗机构是事业法人单位，医护人员的身份是国家工作人员。第二，私立医疗机构与其医护人员的关系。在我国，私立医疗机构依照《医疗机构管理条例》合法设立、服务人民群众的单位，发展非常迅猛。私立医疗机构一般具有法人资格，其医护人员属于雇佣制，他和医疗机构之间也是雇佣关系。第三，个体诊所（室）与其医护人员往往是重合的，他们既是诊所（室）的负责人，又是医护人员。针对第一种情况，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第152条精神，医疗机构承担赔偿责任。私立医疗机构具有法人资格，与其医护人员之间是雇佣关系。雇用人侵权责任，是指交雇人在执行雇佣活动中，由于执行雇佣活动致人损害，其雇用人应当承担替代赔偿责任的特殊侵权责任。 《法国民法典》第1384条规定：“主人与雇用人对仆人与受雇人因执行雇佣活动的职务所致的损害，应负赔偿责任。”《日本民法典》第715条规定：“（一）因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人是选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。（二）代雇用人监督事业者，亦负前款责任。（三）前二款规定，不妨碍雇用人对受雇人行使求偿权。”受雇人之行为如侵害他人之权利，倘行为发生在执行职务为受雇人之侵权行为。雇用人使用受雇人以达成雇用人所追求之目的，因而侵害他人之权利，基于“享受利益同承担危险之原理，雇用人自然不能置身事外。” 一个雇员因过失而伤害了某人，根据替代责任原则（the doctrine of respondeat superior）,雇主应对他们的雇员的侵权行为负责。为了促进他们的工作，即使他在雇佣、训练、监督或不解雇等方面都没有过失，雇主仍对此负有责任。 一直以来，我国的《民法通则》及其相关的司法解释中没有明确关于替代责任的法律规定，直到《人身损害解释》的颁布才打破这种局面。其第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
2、替代责任（雇主责任）
替代责任是《法国民法典》对世界法学领域的又一贡献。对于替代责任的法律性质，大陆法系和英美法系观点各不相同。法国学者认为，从理论上讲，雇主对法律责任可以理解为过错责任，因为雇主在招聘和选任雇员时有过错，故必须对受害人承担损害赔偿责任，即选任的过错。雇主的法律责任也可以说是一种危险责任，因为雇主从雇员所从事的活动中获利。还有的观点认为，雇主对雇员的行为负责源于过错推定和危险理论。根据过错推定，雇主因没有选好合适的雇员，没有履行好监督雇员的职责，所以说有过错。然而根据危险理论，如果一个人从他人所从事的活动中获得了利益，即应对活动所带来的危险负责，即便他没有应受责难的过错。现在的法国，大多数学者都倾向于危险理论。根据《法国民法典》，替代责任一直是严格责任：不需要本人违反义务（《法规民法典》第1384条，《比利时民法典》第1384条Ⅲ和卢森堡旧《民法典》第1403条Ⅲ）。 荷兰也认为，医生责任是替代责任，即雇主责任，无论医生存在什么样的过错，都是由医院承担责任，而不是医生自己承担责任。
在英美法系，替代责任也存在多种学说。（1）控制权说。即雇主对雇员有控制权，视为雇主创立了全部事情的起因。 （2）更深口袋说。这是从保护受害者的角度考虑的，雇主从雇员的行为中获得了利益，取得了相应利润，有更深的“口袋”，有更强的赔偿能力。 （3）委托关系说。即雇员所做的事情本应是属于雇主的事情，雇员是代理人，造成的不利后果只能由本人承担。 当今英美国家对于替代责任还有新的观点：（1）风险分摊说。即雇员侵权行为所引起的损失，发生在雇主的企业行为中，由企业承担，可以计入企业生产经营活动的成本，通过价格、税率等经济手段向下游传递，最终分摊给社会全体消费者。 （2）刺激说。雇主对雇员的侵权行为负责，那么，其对雇员的选择、指示和监督方面，会是一个很大的刺激，以便采取各种安全措施保证企业安全和社会公共安全。 （3）利益均衡说。即在发生损害的情况下，应当根据公共利益权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配，起到化解社会分险的作用。 英国大法官丹宁勋爵对此有精彩的论述，“当然，医院本身不能做到这一点，因为它没有耳朵听听诊器，没有手拿手术刀，它必须通过自己的雇员来做这些事情；若干它的雇员在为病人治疗时犯有过失，它就应该对这种过失负法律责任。这和其他任何人雇人为自己尽职是一样的。” 关于雇主承担替代法律责任，日本著名民法学家我妻荣从反面说明了雇主不但要承担替代责任，而且还不应当存在免责的理由。受雇人本身以缺乏财力情形为多，故其赔偿损害，有名无实，且因此在认定雇用人有免责事由时，实际上即有不能充分保护被害人利益之撼。
我国关于雇主对雇员侵权行为的替代责任理论根据通常有三种观点：授权说、利益说和表见说。即雇员是依据雇主的授权从事活动，雇员是为了雇主的利益从事活动，雇员的活动只要足以表现为在其职责范围内或是雇主会从中受益，就应当认定为雇主本人的行为。还有的学者认为，侵权行为法之所以雇主承担责任是基于雇主与雇员之特殊的关系。（1）雇主与雇员之间具有特定的人身关系。雇主在雇佣期间，有权支配雇员的行为，雇员按照雇主的意志所实施的行为实际上等同于雇主亲自实施的行为。即雇主“手臂的延伸”。（2）雇主与雇员所致损害之间存在特定的因果关系。损害事实尽管是雇员造成的，归根结底还是雇主对雇员选任不当、疏于监督、管理等作为与不作为的所致。(3)雇主与雇员之间有特定的利益关系。雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益和其他物质利益，雇主享有这些利益的同时雇员获得报酬。还有的学者用明确的语言表述，医院作为责任人也应具有过失，这种过失是监督、管理不周的过失。 因此，《人身损害解释》采纳了严格责任的观点，确定了无过错责任原则。这种严格责任也可以说它是一种责任的推定。 这种严格责任经过英美国家数百年的实践证实能加强雇主的社会责任心，对受害人是一种有力的保护。德国学者对此进行深入研究后，也采取了无过错责任。
医疗损害赔偿的责任主体确定不只是过错责任原则或者无过错责任原则，而是一个复合责任原则。第一层次的替代责任是过错责任原则，来判断是否构成医疗损害；第二层次的替代责任是无过错责任原则，即一旦构成医疗损害，医疗机构应当就其医护人员的过错承担赔偿民事赔偿责任。
（二）我国医疗责任保险发展现状
1、责任保险概述
保险是分散危险和消化损失的制度。 保险是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 保险制度起源于工业革命的发展，导致生产和贸易的分险增加，为了分散和化解这种分险就产生了保险制度。 责任保险是保险的一种类型，是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。现行的《中华人民共和国保险法》第五十条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。”
在现实社会里，即使采用无过失责任，如果加害人没有财产赔偿，被害人仍然不能得到救济。因此，就有了保险制度，特别是强制保险制度。 责任保险的意义在于填补损害。这种损害包括现有财产利益的减少（直接损害或积极损害）、财产利益应当增加而没有增加（间接损害）以及因为承担赔偿责任而发生的不利益（消极损害）。责任保险的功能在于的确保受害第三人及时获取救济。在保险事故发生后，保险公司能够对受害人及时救助，减轻了被保险人的负担，减少了社会成本。责任保险还能分散投保人的事业风险。在现实生活中，有一些活动是高风险的、必不可少的事业，对他人的人身和财产造成损害。经常面临巨额的赔偿，为了避免这些事业因巨额的赔偿陷入困境，政府强令这些事业投责任保险，来维护受害人的合法权益和事业的正常运作。如汽车责任强制保险和医疗责任保险。
通过责任保险的推行，在促进了保险业的发展同时保护了受害人的合法权益，同时也推进了具有危险性事业的稳健发展。我国在责任保险起步较晚，但在2006年就全面推行了汽车责任保险，取得了较好的社会效果。
2、医疗责任保险
医疗责任保险是专家责任保险的一种，在西方国家称为医疗过失责任保险或专家责任失责任保险，在我国台湾称为医师责任保险，在我国大陆又称之为医疗职业责任保险或医师职务责任保险，是指医疗机构及其医护人员与保险公司订立医疗责任保险合同，医疗机构及其医护人员在执业过程中,因为疏忽、过失、违反其业务上应尽的责任，直接导致病人病情加剧、伤残或死亡，依法应由其承担经济赔偿责任，在保险期间内由承保该业务的保险公司负赔偿责任的保险。
国外的医疗责任保险始于20世纪中后期，发展较为成熟。以美国为例，在1975年12月加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》诞生了之前，加州因巨额的医疗诉讼赔偿和繁多的医疗诉讼案件加剧了加州保险公司之间的竞争，直接导致了加州卫生保健制度的危机，该危机在1975年达到了高峰。在1975年1月1日，两个主要的保险公司宣布放弃南部加州的医疗保险业务。此外，另外有一个保险公司将加州北部医疗保险费提高了380％。由于保险费用的增高，数千名医生宣布停止执业，加州医疗过失责任保险市场遇到了寒冷的冬天。为了挽救加州的医疗卫生事业，1975年5月，加州当局召开一个特别会议来解决医疗责任保险和医疗损害赔偿制度的危机，推进医疗损害赔偿制度改革，制定并颁布了《医疗损害赔偿改革法》。该法其规定非财产损害赔偿金的上限是25万美元，限制了投机的医疗责任诉讼行为，产生了良好的效果，被其他州纷纷效仿。 当今天为止，美国的医护人员几乎都投有医疗责任保险，甚至有的医生投有多份医疗责任保险，为医疗行为中造成的巨额的医疗损害赔偿解决了后顾之忧，有力地促进了卫生事业的发展。
我国从20世纪80年代末开始，在深圳、云南、青岛、广州、黑龙江、内蒙等省市先后建立了医疗责任保险制度。但是，还存在一些问题。迄今为止，医疗责任保险制度只在北京、上海、深圳等发达地区发展较好，处在基层和偏远地区的医疗机构任然没有投医疗责任保险。不能真正地发挥为医疗机构和医护人员解决后顾之忧、及时对患者理赔的效果，为医疗事业的健康发展不能起到保驾护航的作用。认真分析，我国医疗责任保险存在以下缺陷。
首先，缺乏相关的法律依据。现行的法律依据只有《保险法》第五十条规定，相关的是一些地方法规和国务院和卫生部的文件。无法可依的状态严重影响了医疗责任保险的发展。
其次，医疗责任保险的赔付数额少、范围小也是制约其发展的瓶颈。因理赔的效率低、程序繁琐，不能尽快的解决纠纷，事故发生后，患者方不愿找保险公司理赔。许多医疗责任保险合同约定构成医疗事故方能要求赔偿，如果构成医疗事故按照《条例》通过诉讼途径进行赔偿数额也不会高。既然赔偿的范围小数额低，医疗机构和医护人员也不愿意投保。因当今我国医疗损害赔偿案件层出不穷，保险公司的风险很大，保费低，他们不愿对医疗责任承保。当前医疗责任保险的模式不能帮助医疗机构实现渡过高额的赔付难关，减少医患纠纷对医疗机构内部医疗秩序的影响。
医疗责任保险这种在国外起到化解赔偿风险，促进保险事业的发展，及时赔付患者的保险体制，在国内表现为“水土不服”。主要原因是我国医疗责任保险的法律不健全，甚至没有专门的医疗责任保险法律；医疗责任保险与《条例》规定的不相协调。想让医疗责任保险制度在本土生根发芽，长成枝繁叶茂的大树，必须进行上述的改进。
（三）构建我国医疗责任保险体系
医疗责任保险是专家责任的一种，其目的在于及时地赔偿患者，化解医疗机构和医护人员与患者日益对立的矛盾，因遭受巨额赔偿而破产的风险。经过国外多年的实践证明：医疗责任保险是一种成功的制度。
我国医疗责任保险制度刚刚起步，法律几乎是一片空白，实践上无论是医疗机构和医护人员（投保人），保险公司（保险人）、还是患者方（受益人）都感到不满意。他们的积极性决定了医疗责任保险制度在我国不能有长足的发展。
首先，制定医疗责任保险法。这种法律的制定形式可以仿照2006年7月1日实施的《机动车交通事故责任强制保险》的模式，以单行条例的形式出现。在该条例中设计医疗责任保险的投保、理赔和法律责任问题。笔者认为，医疗责任保险涉及的面没有机动车交通事故涉及的面宽，倒不如把它设计在未来的《医疗损害赔偿法》作为一个专门的章节，这样的话，保证它与医疗事故鉴定等专业性强的问题相衔接，易于掌握和操作。
其次，要求医疗机构和医护人员强制参保。只有医疗责任保险无缝覆盖才能真正起到化解医疗责任风险的作用，保证医疗事故发生后患者能够及时得到赔偿。医护人员参保需要缴纳一定的保费，该保费与医护人员个人的事故率挂钩，促使医护人员在实施医疗行为中尽最大的注意义务，更具有敬业精神。从而，促进我国医疗卫生事业的进步和发展。
最后，设立医疗救助基金制度。每年医疗机构就会遭受这样的烦恼，由交警部门或者路人送来各种各样受害者，医护人员极力进行抢救，需要支付巨额的医疗费用。据统计，到2004年底，全国医疗卫生机构医疗欠费超过56亿元，建立科学的救助机制和经济补偿机制极为必要。 让医疗机构更伤心的是，一旦病情缓解或者痊愈，患者就人间蒸发；如果出现医疗事故，那么医疗机构和医护人员就会摊上令人伤心的官司。设立医疗救助基金，由基金为这些身份不明、生活困难的患者支付医疗费。
医疗责任保险体系的构建是一个系统工程，需要从立法上做起，由深圳、云南、青岛、广州、黑龙江、内蒙古这些试点向全国推广。通过构建医疗责任保险制度，使医疗机构和医护人员从医疗事故中解放出来，大胆地进行探索医学知识的奥妙，不再为医疗事故处理耗费太多的精力，缓解当前医患矛盾对立的局面，有利于医疗卫生事业的健康发展。

结 语
法学家孜孜以求的是第三种文明——制度文明，这种文明是介于物质文明和精神文明的 一种文明。其基本标准包括三个要素：作为法律制度之基础的公平和正义；法律制度运行之有效性和成本节省；法律制度表现形式的规范性和科学性。 要想克服当前医患纠纷中所出现的弊端，化解医患纠纷的矛盾，就有必要重新构建我国医疗损害赔偿的法律体系。在《条例》的基础上制定《医疗损害赔偿法》，在该法中确立下列概念和制度。
第一，确立医疗损害的概念。现行《条例》尽管扩大了《办法》中医疗事故的概念，包括了医疗差错，但它仍然不能涵盖所有的医疗侵权行为，使许多因医疗行为引起的侵权案件游离在医疗事故概念之外，这样导致了法律适用二元制的后果。因医疗事故的概念不能包括所有的医疗损害侵权行为，就在医疗事故赔偿纠纷案由之外出现了医疗损害赔偿纠纷这一案由，为司法实践适用法律的混乱埋下了祸根。最高人民法院早在2003年就作出了适用法律的司法解释，但收效甚微，最近正在进行调研，又要进行司法解释。在2008年的民事案由的修订中，最高人民法院索性用医疗损害赔偿案由代替了医疗事故赔偿案由，率先进行法律适用统一。在司法实践中，诉讼参与人为追求利益的最大化，往往撇开《条例》而适用《民法通则》和《人身损害解释》。司法鉴定的不统一也是一个问题。在医疗事故赔偿纠纷中，患者方往往主张司法鉴定摒弃医疗事故鉴定，在案件审理之前的举证过程中，没有人知道该案件是否构成医疗事故还是仅仅是医疗损害。 要想扭转这种适用法律二元制的局面，必须扩大确立医疗损害的概念代替医疗事故。笔者认为，这样可以把医疗损害纳入侵权法，避免当前法律适用二元制的尴尬局面。
第二，构建医疗责任保险体系。医疗责任保险是专家责任保险的一种，它通过设立责任保险为医护人员的执业解决了后顾之忧。但是，至今我国尚没有专门的关于责任保险法律、法规。在责任保险方面，我国最成功的是汽车责任保险。我们可以借鉴该责任保险的做法，在《医疗损害赔偿法》中设立专章医疗责任保险，强制所有的医疗机构和医护人员投保。一旦发生医患纠纷以后，交给保险公司处理医患纠纷，这样医疗机构和医护人员能节省更多的时间和精力投入到医疗服务和医学研究中去。
第三，设置适当的赔偿项目。当前出现医疗损害赔偿案件适用法律二元制的重要原因就是利益的驱动，患者方为了追求高额赔偿，避开适用《条例》，而适用其他法律。《民法通则》和《人身损害解释》中赔偿项目要比《条例》多，数额高，存在一定的差距。在《医疗损害赔偿法》中设置的项目和数额要等同与《民法通则》和《人身损害解释》，但也不能没有限制。根据我国的基本国情对赔偿数额进行最高额限制，尤其是在非财产方面，毕竟医疗机构是公益性、福利性机构，是人民群众的健康福祉所系。
通过确立医疗损害概念，构建新的医疗损害赔偿法律体系，统一医疗损害赔偿案件的法律适用，普及医疗责任保险。使我国的医患纠纷处理法律体系完备，赔偿渠道畅通，从而构建和谐的医患关系，促进医学科学的发展，就实现了法学家的梦想---制度文明，笔者希望本文为构建医疗损害赔偿的制度文明提供一点值得借鉴的东西。






参考文献
（一）著作、教材类
1、 王作全主编：《昆仑法学论丛》（第4卷），北京大学出版社2007年版。
2、 王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社2005年版。
3、 谢怀栻著：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版。
4、 王泽鉴著：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版。
5、 杨立新主编：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版。
6、 魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
7、 张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版。
8、 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版。
9、黄茂荣著：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社2003年版。
10、刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版。
11、黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。
12、王东红等著：《医患关系与权利维护》，中国民主法制出版社2005年版。
13、唐德华主编：《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版。
14、樊崇义主编：《证据法学》（第三版），法律出版社2004年版。
15、戴卫东著：《病有所医不再遥远---建设覆盖城乡居民的医疗卫生服务体系》，人民出版社2008年版。
16、崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版。
17、《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社2002年版。
18、王海琰主编：《医疗事故纠纷证据指南》，中国法制出版社2005年版。
19、张永泉著：《民事证据采信制度研究》，法律出版社2006年版。
20、张新宝著：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版。
21、王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。
22、徐爱国著：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2004年版。
23、谢怀栻著：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版。
24、王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版25、柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》，中信出版社2002年版。
26、王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版。
27、季卫东著：《法律程序的意义---对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版。
28、王才亮著：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，法律出版社2002年版。
29、中国人民大学民商事法律科学研究中心、吉林人民出版社法律图书编辑部主办：《民商法前沿》（第1、2辑），吉林人民出版社2002年版。
30、曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版。
31、王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年修订版。
32、杨立新著：《侵权法判例与学说》，吉林人民出版社2003年版。
33、王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（侵权篇），法律出版社2003年版。
34、王利明主编：《民法典•侵权责任法研究》，中国人民法院出版社2003年版。
35、杨立新著：《侵权法论》（上、下），吉林人民出版社2001年版。
36、刘清波著：《民法概论》，开明书店1979年版。
37、苏永钦等著：《总则•债编》，中国政法大学出版社2002年版。
38、杨立新著：《侵权行为法》，中国法制出版社2006年版。
39、刘劲松著：《医疗事故的民事责任》，北京医科大学出版社2000版。
40、李亚虹著：《美国侵权法》，法律出版社1998年版。
41、潘同龙等著：《侵权行为法》，天津人民出版社1995年版。
42、杨立新著：《民商法热点新探》，吉林人民出版社2003年版。
43、史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
44、王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版。
45、龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版。
46、曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版。
47、张民安著：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版。
48、刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。
49、麻昌华著：《侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社2004年版。
50、龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2001年版。
51、柳经纬著：《债法总论》，厦门大学出版社2005年第2版。
52、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年第2版。
53、张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版。
54、林嘉著：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版。
55、黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版。
56、夏芸著：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版。
57、房绍坤、郭明瑞、唐广良著：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版。
58、黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。
59、王泽鉴著：《法律思维与民法判例》，中国政法大学出版社2001年版。
60、叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社2002年版。
61、邵世星著：《人身损害赔偿的理论与实务》，中国方正出版社2003年版。
62、于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版。
63、方昕主编：《民事诉讼法释义》，红旗出版社1991年版。
64、陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2003年版。
65、杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》（第十一集），吉林人民出版社2000年版。
66、邹海林著：《责任保险论》，法律出版社1999年版。
67、周枏著：《罗马法原论》（上、下册），商务印书馆2002年版。
68、刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版。
69、杨立新著：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版。
70、[美]杰弗里•C•哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著，张茂译：《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1998年版。
71、[英]巴里•尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2004年版。
72、[美] 文森特•R•约翰荪著,赵秀文等译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社2004年版。
73、[美]格兰特•吉尔莫著，曹士兵、姚建宗、吴巍译：《契约的死亡》，中国法制出版社2005年版。
74、[德] 鲁道夫•冯•耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，中国法制出版社2004年版。
75、盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版。
76、[日]松冈义正著，张知本译：《民事证据论》，中国政法大学出版社2004年版。
77、[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上、下卷），法律出版社2002年版。
78、[美]罗纳德•德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版。
79、[美]范伯格著，王守昌译：《自由、权利和社会正义》，贵州人民出版社1998年版。
80、[英]哈特著，徐显明译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
81、[美]理查德•A•波斯那著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1996年版。
82、[日]富井政章著，陈海瀛、陈海超译：《民法原论》（第三卷），中国政法大学出版社2003年版。
83、[日]我妻荣著，洪锡恒译：《中国民法债编总则论》，中国政法大学出版社2003年版。
84、[英]丹宁勋爵著，刘庸安等译：《法律的训诫》，群众出版社1985年版。
85、[美]L.L.富勒、小威廉R帕杜著，韩世远译：《合同损害赔偿中的信赖利益》，中国法制出版社2004年版。
（二）期刊文献
1、艾尔肯：《论医疗损害》，载《北方法学》2008年第2期。
2、王静、张保华、王生：《现代生命医学与美国相关法律的发展》，载《河北法学》2007年第11期。
3、戴庆康：《医疗权的伦理辩护》，载《河北法学》2007年第10期。
4、徐祖林：《侵权法归责原则的论争及解析》，载《法律科学》2007年第6期。
5、张平华：《权利位阶论---关于权利冲突化解的初步探讨》，载《法律科学》2007年第6期。
6、龚赛红：《 论医疗损害责任的竞合》，载中国人民大学报刊复印资料《民商法学》2004年第3期。
7、陈韬、韩冰：《专家责任保险制度》，载《法学杂志》2003年第9期。
8、薛贵滨：《论手术同意书格式免责条款的规制》，载《民商法学》2008年第1期。
9、马齐林：《论医疗告知义务—以经济学和法学为视角》，载《当代法学》，2008年第1期。
10、丁春艳：《“错误出生案件”之损害赔偿责任研究》，载《中外法学》2007年第6期。
11、 徐昕、卢荣荣：《暴力与不信任—转型中国的医疗暴力研究》，载《法制与社会发展》2008年第1期。
12、张平华：《生命权价值的再探讨》，载《法学杂志》2008年第1期。
13、郭连珩：《论中国大陆的侵权行为法应禁止以过失代过错之混用》，载《环球法律评论》2008年第2期。
14、赵西臣：《医疗诉讼中的医疗专家意见和法官自由裁量：谁主沉浮》，载中国人民大学报刊复印资料《诉讼法学、司法制度》2008年第3期。
15、程春红：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移—以民事诉讼为考察范围》，载《现代法学》2008年第2期。
16、肖国忠：《论医生的专家责任》，载《法律与医学杂志》2004年第3期。
17、周钧：《医疗服务合同的问题分析及对策》，载《法律与医学杂志》2004年第3期。
18、王文革：《医疗技术鉴定的几个法律属性问题》，载《法律与医学杂志》2004年第3期。
19、华蓓真、方明杰：《医疗纠纷案件法律适用二元化引起的思考》，载《律师与法制》2005年第9期。
20、尹长义：《医疗事故鉴定费的承担及实现》，载《法律与医学杂志》2004年第11期。
21、刘艺：《知情权的权利属性探讨》，载《现代法学》2004年第2期。
22、卜亚夫：《论医师的执业义务》，载《法律与医学杂志》2004年第11期。
23、陈绍辉：《医疗责任保险的潜在缺陷及其弥补》，载《法律与医学杂志》2004年第11期。
24、赵西臣：《知情同意原则下医疗过失损害赔偿责任的几个问题—从一起患者同意纠纷案说起》，载《法律与医学杂志》2004年第11期。
25、郑学宝、李大平：《患者知情同意权》，载《法律与医学杂志》2004年第11期。
26、李大平：《医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系—医师的注意义务系列研究（1）》，载《法律与医学杂志》2004年第11期。
27、冯一键：《医疗纠纷：谁为医生说句话》，载《律师与法制》2005年第7期。
28、杨中旭、甄宏戈：《医保的两极》，载《中国新闻周刊》2008年第8期。
29、姚小林：《知情权探讨》，载《兰州学刊》2005年第2期。
30、张鸿：《对〈医疗事故处理条例〉若干问题的思考》，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》2003第1期。
31、姚澜：《医疗事故的界定与医疗损害赔偿问题》，载《当代法学》2001年第9期。
32、张晓军：《医疗事故赔偿责任若干问题探究》，载《中国人民大学学报》1999年第3期。
33、姜柏生：《医疗事故与法律责任》，载《南京医科大学学报（社会科学版）》2000年创刊号。
34、殷宏：《医疗损害赔偿法律处理若干问题的探讨》，载《当代法学》2003年第8期。
35、郭丹云、刘连寅：《医疗事故侵权责任若干问题研究》，载《华北煤炭医学院学报》2006年第2期。
36、刘小宁：《“医疗事故”界定的立法比较研究》，载《荆州师范学院学报（社会科学版）》2002年第6期。
37、仇永贵：《医疗事故损害赔偿不适用〈人身损害赔偿司法解释〉》，载《中华医院管理杂志》2004年第12期。
38、胡丽华：《医疗事故损害赔偿问题探讨》，载《合肥学院学报（社会科学版）》2004年第1期。
39、乔世明：《论〈医疗事故处理条例〉之完善》，载《法律适用》2004年第1期。
40、陈绍辉：《医疗责任保险的潜在缺陷及其弥补》，载《法律与医学》2004年第4期。
41、王吉善:《对医患关系问题的探讨》，载《中华医院管理杂志》2001年第1期。
42、沈键、韩波：《论医疗事故鉴定结论在民事诉讼中的应用》，载《法学评论》2004年第2期。
43、李大平：《论医患关系的契约性》，载《前沿》2006年第2期。
44、赵新河：《简论医疗事故的司法鉴定制度》，载《法律与医学杂志》2000年第7期。
45、周秀勤、赵立新：《日本医疗事故纠纷与处理办法》，载《国外医学》2002年第1期。
46、胡发明：《日本的医疗差错赔偿与法律解决系统》，载《国外医学》2002年第2期。
47、李威、许贲：《关于医闹的几点思考》，载《西南军医》2007年第4期。
48、王月霞：《试析当前医疗侵权认识上的两个误区》，载《法律与医学杂志》2003年第1期。
49、高玉玲：《医患法律关系的性质—医疗纠纷解决的 法律依据》，载《中国卫生事业管理》2004年第10期。
50、刘亚敏：《医疗纠纷的法律分析》，载《法制与社会》2007年第4期。
51、庞国明：《医疗事故立法缓解医患矛盾》，载《中国医药指南》2007年第5期。
52、艾尔肯：《医疗事故的精神损害的赔偿责任》，载《法学杂志》2004第5期。
53、洪莉萍：《医疗事故的界定及相关问题的探析—兼评我国〈医疗事故处理条例〉》，载《法学》2003年第2期。
54、张跃铭：《医疗合同若干问题探讨》，载《探索与争鸣》2007年第8期。
55、关淑芳：《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。
57、王新霞、任海涛：《从医疗事故侵权走向社会保障性救济》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2006年第2期。
58、钱红：《国际上医疗损害风险管理的基本模式及借鉴》，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。
59、徐智慧：《关于医疗事故技术鉴定的调查与思考》，载《中国农村卫生事业与管理》2005年第3期。
60、张民安、龚赛红：《专业人士所承担的过错侵权责任》，载《法学评论》2002年第6期。
61、郑功成：《社会保障制度建设与社会保险立法》，载中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2008年第3期。
62、艾尔肯：《论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题》，载《新疆大学学报（哲学社会科学版）》2005年第4期。
63、苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任---从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期。
64、王琳、种林：《论医疗损害赔偿案件的责任主体和法律适用》，载《当代法学》2007年第5期。
65、郭升连、李菊萍：《论医疗注意义务与医疗过失的认定》，载《法律科学》2008年第3期。
66、郑冬渝、周晋凌：《浅议医疗损害惩罚性赔偿制度》，载《云南大学学报（法学版）》2008年第3期。
67、高建伟：《医患关系中的权利行使和法律保护》，载《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。
68、王雄飞：《论事实推定和法律推定》，载《河北法学》2008年第6期。
69、何俐：《论专家责任》，载《广西政法干部学院学报》2004年第4期。
70、李开国：《侵权责任构成理论研究—一种新的分析框架和路径的提出》，载《中国法学》2008年第2期。
71、汤建华、谢青松：《论医疗机构对患者的安全保障义务》，载《法律与医学》2004年第3期。
72、宋洪章 李国红：《谈医疗事故的异地鉴定》，载《中国卫生与法制》2006年第3期。
73、刘保国：《论医疗事故的民事赔偿》，中国政法大学2005年 。
74、张金文：《 论医疗事故的民事责任》，郑州大学2005年。
75、李雅惠：《论医疗损害赔偿案件中的过错—基于实证分析的理论展开》，中国政法大学 2006年。
76、孙玉芳：《医疗事故损害赔偿法律问题研究》，大连理工大学2006年。
77、邓达荣：《澳门医疗事故损害赔偿制度研究》，华侨大学2003年。
78、余淼：《医疗损害赔偿纠纷司法处理理论和实务问题研究》，四川大学2003年。
79、廖霞：《我国医疗事故鉴定法律制度研究》，四川大学2006年 。
80、仇龙妹：《 医疗纠纷问题探讨》，华东政法大学2005年 。
81、陈建波：《医疗事故损害赔偿应适用限制原则之探讨》，华东政法大学2004年。
82、张勇：《论医疗损害赔偿》，对外经济贸易大学2005 年。
83、裘泽群：《医疗损害赔偿的若干问题研究》，华东政法大学2004年。
84、江毅：《中美医疗事故损害赔偿制度比较研究》，湖南师范大学2001年。
85、徐锋剑：《医疗损害赔偿若干问题研究》，吉林大学2007年。
86、武毅：《医疗事故损害赔偿问题研究》，山西大学2004年。
87、关国霞：《医疗损害赔偿问题研究》，兰州大学2007年。
88、中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典•侵权行为法编》草案建议稿，http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=10714，2008年5月26日访问。
89、杨立新、袁雪石：《论美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，http://www.civillaw.com.cn/ article/default.asp?id=13873，2008年4月5日上访。

附 录
攻读学位期间发表的论文：
1.《土地征收中公共利益的界定与探索》，载《法制与经济》2007年10月下。
2.《评析〈医疗事故技术鉴定暂行办法〉的缺陷与重构》，载《知识经济》2007年第12期。



后 记

子曰：“逝者如斯夫，不舍昼夜。”不知不觉我已经在青海民族大学学习、生活了三年。回首这三年，有许多事情值得我珍藏在记忆中。
首先我要感谢恩师的栽培。三年里，我的导师王作全教授、马旭东副教授对我耳提面命，教诲良多。教授给我最深刻的印象是严谨、博学、热情。这篇论文从选题、构思到写作、修改、定稿，无一不浸透着导师的心血。他们还教会我怎样治学、怎样做人。一千多个日日夜夜，老师给我的不仅仅是学识上的指导，更为我的人生扬起了风帆；不仅仅激发了我专业学习与研究的兴趣，更为我以后的学习与成长打下了扎实的基础，注入了无限的生机。这些又岂是一个“谢”字能够表达弟子感情的，弟子将永远铭记在心。
同样感谢周继红教授和陈晓筠教授，在修改论文的构思与框架时，老师不厌其烦：在论文写作时，有时为了一个论据，一个章节的内容，反复为我进行推敲；在论文修改时，甚至每一个字，每一个标点存在的问题都予以了指正，体现了他严谨的治学态度。不管什么时候，什么问题，老师都是有问必答，热心指导。在论文撰写过程中， 老师给我提供珍贵资料并悉心指导论文。
最后，由于本人水平有限，文中肯定有许多不足之处，敬请各位评委老师不吝赐教，鄙人不胜感激。



姓 名 卢伟豪

2009年4月5日于 青海 西宁


学位论文原创性声明
本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。


论文作者签名：

日 期： 年 月 日










学位论文版权使用授权书
本学位论文作者完全了解青海民族大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权青海民族大学研究生教学工作部可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。
（保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：□不保密，□保密期限至 年 月止） 。
学位论文作者签名： 导师签名：
签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日


学位论文作者毕业后去向：
工作单位：
电话：
通讯地址：
邮编：