目      录

一、概述………………………………………………………………………………….3

二、对法律事实进行法律思维…………………………………………………….3

㈠、事实的含义…………………………………………………………..4

㈡、法律事实的概念及特征………………………………………………4

㈢、法律事实与事实的区别………………………………………………4

三、规范基础（以民法中的请求权为例）………………………………5

㈠请求权基础的探寻………………………………………………………6

㈡请求权基础的探寻过程………………………………………………..6

⒈法律解释………………………………………………………………..7

⑴法律解释的方法………………………………………………………..8

⑵法律解释方法的价值判断问题………………………………………..9

2、法律漏洞及类推适用………………………………………………….9

3、超越法律而造法……………………………………………………….10

四、法律适用的逻辑结构………………………………………………..11

参考用书……………………………………………………………….12

【摘要】法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式；其思维过程为依据法律规范确认法律事实，以及将法律事实再涵摄到法律规范之上，以法律规范来确定案件当事人的权利义务关系，并据此来解决实际的社会问题。法律事实的查明和法律规范的探寻是基础，涵摄是方法和过程。

关键词：法律思维、法律事实、法律规范

                         

【Summary】 Legal thinking is according to legal logic (including legal norms, principle and the spirit) to observe and analyze and solve the social problems way of thinking, The thought processes based on legal norms, and confirm the law fact will be taken to contain the law fact again above legal norms, legal regulation to determine the case the parties the rights and duties in the relationship, and accordingly to solve the social problems. The law fact find out and legal standard search is a foundation,  Subsumion is method and process.

Keywords: legal thinking, legal facts, legal norms.

在具体案件中进行法律思维

                    岳玲利

一、概述：

法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式①。概念的法律思维如何应用在实务中，解决实际的法律问题，即从法律职业角度进行法律思维。这一法律思维的研究对象是法律职业者的法律思维。这类法律思维还可以分为法律职业标准的法律思维和法律职业者实际的法律思维。目前我国的法律思维研究以对法律职业者标准的法律思维重点,这是我国法治建设过程中的必然阶段,这方面研究的目的在于推进法治建设和限制法官专断。对法律职业者实际的法律思维的研究则是对法律职业者实际思维过程的实证性研究。在具体案件中进行法律思维，正确解决纠纷，是一种法律职业标准的法律思维。这种思维不比一般的生活思维，因为法律思维相比其他生活思维而言更严谨、艰涩、需要更多的兴趣、理解和信赖；

法律思维的过程是法律和事实间来回穿梭的思考过程；如Engisch教授所谓“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，一方面依案件事实去探寻法律规范，另一方面将法律规范适用于案件事实，且这两个方面是相互渗透，穿梭思考相互阐明；

案件中法律事实、标的以及案件事实中的当事人、时间及地点等很重要，通过法律规范去确定这些信息，这些信息的确定又是为了正确地探寻法律规范，法律规范是法律推理中的大前提，这些事实是法律推理中的小前提，正确地确定事实是正确适用法律解决问题的前提；如，关于当事人，需注意当事人的年龄、精神状态，因为这这涉及到当事人的行为能力，当事人的行为能力分为无行为能力、限制行为能力、完全行为能力，不同行为能力的人所为的行为会产生不同的法律效果，例12岁的孩子实施的盗窃行为，无论数额多少均不会构成犯罪，再例16岁的孩子趋其父母旅游期间，将自家的房子出卖给第三人，并收清房款，交付房屋，并经房管部门办理转移登记，该行为是否有效，该房屋所有权是否转移，均与行为人的行为能力有密切的关系；关于时间，在法律上“时间”至为重要，民事方面涉及到消灭时效、除斥期间、要约及承诺期间、清偿期等，刑事方面涉及

追诉时效、犯罪事实的查明、羁押期间、执行期限等，行政问题涉及到职务行为在时间方面是否符合法律的规定等，例如，2008年5月甲因购房向乙借款5万元，欠条写明是于2008年10月底还清，但时至今日，乙从未向甲主张债权，这里就产生乙的请求权的消灭时效问题；关于地点，在民事方面，涉及到法院管辖、合同履行、风险负担等问题，在刑事方面，涉及到犯罪事实的查明、法院管辖等；

二、对法律事实进行法律思维；

对法律事实进行法律思维的方法，即如何对复杂的事实进行梳理以确定其法律关系：就民事方面而言有两种方法：一种为历史方法；历史方法是指就案件事实发生的过程，探求其法律关系，是以案件发展的时间先后顺序，一步步探寻其法律关系；一种为请求权方法即是处理案件问题就以请求权基础为出发点，直接寻找相应的法律规范，该种方法对以请求权关系为内容的案件适用时比较经济、妥当②。但并非说历史方法不对，两者作为思考解决社会法律问题的方法而言，没有对、错之分，而是哪一个更符合目的；当然这只是法律思维的方法，解决方法有多样，目的只是一个，如何通过多样的方法经济、准确地解决问题才是主皆；

①：王萍《论法律思维的概念》中国知网；

②：王泽鉴《法律思维与民法实例》著，中国政法大学出版社出版，第40页；

当然，不管采用哪种方法，均要熟练于来回穿梭于“案件事实”和“法律规范”之间的思考过程，这个思考过程的前提是对案件事实和法律规范均有准确的掌握，否则无从正确穿梭；

事实与法律事实：                                                  

㈠、事实的含义：汉语大詞典对事实的其中一个意思亦作“事寔”，是指事情的实际情况；实有的事情。（如事实是毫无情面的东西，它能将空言打得粉碎。　　鲁迅《花边文学·安贫乐道法》）在哲学上，“事实”有三种常见的但截然不同的含义①。第一种观点认为事实就是外在于人的事物、事件及其过程。即自然存在；第二种观点认为事实是主体关于客观事物、事件及其过程的反映或把握，有时指正确反映与把握即真理；即主观认知；第三种观点认为事实是不依赖于主体主观意味的客观存在状态，强调事实的根本特性在于其客观实在性，是不依赖于主体的观念、意向的客观存在，从形态上看事实既包括客体性事实，也包括人本身的主体性事实，即通过主体的存在和变化而表现出的事实，即社会客观存在。

㈡、法律事实的概念及特征：

法律事实则是在法律程序、价值中确认的事实。法律事实的特征②：⒈法律事实的首要特征即是其客观实在性：这是从本原上讲的，任何被法官认定的事实首先应当是一种客观事实，任何引起当事人之间权利、义务产生、变更、消灭的事实首先应当满足客观性的要求，当事人或法官不能无中生有，编造、伪造事实增加权利或减少义务；⒉法律事实是一种规范性事实；即法律事实必须是法律中涵盖的事实，能够在一定程度上体现法律规范所设计的事实模型，一旦生活中发生了一定的事实，司法者就可以拿该事实与法律规范中的行为模式进行比较，以作出法律上的评价，避免相同的事实不同的评价；⒊法律事实是一种具体而非抽象的事实，是在现实生活中发生的具体的行为或事件，它是法律中被立法者所抽象概括的事实的具体化；⒋法律事实是依法认定或是产生的事实；事实要成为法律事实，是依照法律规范为法律中的行为或产生法律中的事件而成为法律事实，当这些行为或事件出现争议时，通过有权机关如人民法院、仲裁委员会通过依法律通过程序认定而成为法律事实，并依此作出裁决；⒌法律事实能够引起法律关系的产生、变更或消灭；这是法律规范所设计的模式，通过这种模式引导社会成员行为的规范；⒍法律事实是一种主客观结合的事实，法律事实查明的过程，也是主观见之于客观的活动过程，是一种在当下主体的活动中重新建构历史上的事实的过程；因为这种主观性，使得法律事实虽应当具体“客观实在性”，但实际中又不可以和客观事实完全同一的结果。

㈢、法律事实与事实的区别：法律事实不同于事实，事实是一种实际上客观绝对的真实，是绝对的真理，而法律事实因为是主体通过程序依据法律规范而得出的事实，这样的事实有可能完全复原客观事实，有可能有偏差，亦有可能完全背离客观的事实；法律事实是否正确重构事实，需要实践中检验，而客观事实却是一个被追求的原本，是存在于一个三维空间，是一个或一段“历史存在” 客观上无法检验的事实，实践中，当时社会主要是社会规范构建社会秩序的状态，首先要承认社会规范的正当和价值；其次如何追求客观事实？依法追求法律事实。      

了 ①杨建军《法律事实的解释》山东人民出版社出版，第18页

②杨建军《法律事实的解释》山东人民出版社出版，第31页

在法律规范（实体规范和程序规范）的框架下，得出结论，并在法律事实认定的过程中，使相关当事人享受充分的平等、公正等法律理念的体验；但是，当前在审查事实的过程中，一味地追求真正的事实，而忽视法律事实的重要性，一个表现就是不依证据证明事实；诚然，有些事实是不需要证据证明的，如司法认知的事实、自认的事实、事实推定，因为这些事实其实已经有证据证明，只不过这些证据存在社会生活、社会经验、社会法则、自然规律、司法活动等中并已为实践所检验、为社会所公认，这种状况的存在其实就是证据；对于自认的事实，一方的陈述，对方对其陈述表示认可，这种认可其实也是他方的一种证据。但是，司法裁判中的法律事实大多是要经过证据证明的事实，经过“证据——事实”的过程，体现一种司法上的平等、公正，增加裁决的公信力，增强当事人对案件处理结果的认同感；但并非说追求客观事实不正确，追求客观事实无可厚非，应该将其做为一个理念：使法律事实尽量去接近客观事实，这种接近的过程必须建立在法律规范的基础上，以法律规定去评价、构建事实，否则就会以个案牺牲整个社会公正；正如社会中争议较大的马锡五审判方式，在回归马锡五审判方式的时候忽视了法律事实的查明，调解成为了法官追求的目的；当然在“司法为民”、“和谐司法”的大背景下 “马锡五审判方式”的调解理念有积极意义，但是要从如今法治现代化的大局出发，法治即是依法治国，以程序化的公正实现实质的公正，从而达到人们对法律的认可和信服；程序化的过程包括法律事实的认定过程，在公正的事实认定过程中和前提下调解才能达成案结事了的效果，否则一味地强调调解，为了调解而调解，在当事人及不情愿的情况下强制调解，这样，调解本身就是对调解效果的否定；

三、规范基础（以民法中的请求权为例）：

是指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范；在民法请求权为内容的案件中，总有存在着“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”问题，而，请求权规范基础①②的总是核心要解决的问题，只有在明确请求权规范基础上，当事人才能知悉其权利义务关系，法官才能认定原告的诉讼请求是否成立；探寻请求权规范基础是每一个学习法律的人应具有的能力，只有具有该能力才能养成严谨细密的法律思维方法，也只有这样，才能维护法律适用的合理性、

①首先于德国民法理论

②请求权：请求权是指为获得某种给付，而要求对方为或不为的权利，请求权源于罗马法，特点：1、可以独立存在，也可以依附于其他权利而存在，如物上请求权；2、与债权相似，因为债权是请求权的一种；3、是民事诉讼的基本对象，如给付之诉；请求权是权利作用的枢纽，债权、物权、知识产权、人格权、身份权等受到不法侵害时，多以请求权为救济方法，而形成权亦与请求权具有密切关系，可谓是请求权发生的前提；如无权代理人将本人所有的物品出卖于第三人，本人的追认是买卖合同生效的前提。

可预见性和安定性；实践中，我们间或会看到或听到法院判决书“依据相关法律规定，原告/被告主张……理由不成立，我院予以驳回……”，“依据相关法律规定”是一种模糊的陈述，是一种概括笼统的用语，这种方式是一种法律思维不清晰的反映；

㈠请求权基础的探寻：即寻找“谁得向谁”“有所请求”的法律规范，一般应按以下顺序进行①：1、契约上请求权，因为契约上请求权相对于无因管理请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、所有物返还请求权，属前提问题，例如，甲为乙保管贵重物品一个月，保管费500元，为此，双方签订了保管合同，之后，乙将其贵重物品交到甲处，约定一个月后甲方将该贵重物品完好无损地返还给乙方；就此，在保管的一个月期间内，乙是否可因该贵重物品在甲方处而主张所有物返还请求？乙是否可因该贵重物品在甲方处而向甲主张不当得利？甲是否因看管乙的贵重物品而向乙主张无因管理？如果该物在保管期间为甲方故意损毁，乙可否向甲主张侵权损害赔偿？这些问题的解决，首先要寻找请求权基础，而首先要看是否有契约存在，如果有契约的存在，那么不当得利，无因管理、所有物返还、侵权均不成立。2、无权代理等类似契约关系上请求权，如无权代理、契约无效、契约变更；3、无因管理上请求权；例如，某甲的牛在门外拴着期间天下大雨，其邻居某乙见状牵回自家饲养，就此案件，某甲不得向某乙主张不当得利请求权；某乙可因其管理行为主张无因管理上请求权；4、物权关系上请求权；5、不当得利请求权；6、侵权行为损害赔偿请求权；7、其他请求权，拾得遗失物的报酬请求权；以上探寻原则上应按顺序进行，同时，侵权行为损害赔偿可与契约上请求权、物权关系请求权同时进行，在于权利人的自由选择，如在劳务合同中被第三人伤害，权利人可以向雇主请求合同上的损害赔偿请求权，亦可向第三人提起侵权行为损害赔偿请求权；这里做的目的：1、培养严谨思维的能力；2、在请求权探寻上不发生遗漏；3、相应地也更好地保护了当事人的合法权益；当然探寻请求权基础的前提是对法律规定以及案件事实有熟悉的把握，才能做到自如的“穿梭”；

㈡请求权基础的探寻过程：

寻找请求权基础的过程就是发现法的过程；

首先，发现什么法？便涉及到法的渊源问题：就是法律的各种具体表现形式，在我国，法律的形式渊源主要指有立法权的国家机关制定、认可的具有不同法律

①   王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社出版，第72页。

效力和法律地位的各种规范性法律文件；法律渊源可以分为法律的正式渊源和法律的非正式渊源。法律的正式渊源，是指经由国家立法程序被确认具有直接法律效力和法律地位的各种规范性法律文件；法律渊源可以分为法律的正式渊源和法律的非正式渊源。法律的正式渊源，是指经由国家立法程序被确认具有直接法律效力或约束力的法律渊源；法律的非正式渊源，是指虽未经由国家立法程序确认其具有法律效力，但在司法实践中却具有一定的实际意义和影响的法律渊源，属于非正式法律渊源的有判例、习惯、政策和社会观念等，另外还是道德规范，在传统中国，道德规范一直是十分重要的法律渊源。古代道德的法律化倾向非常明显，法官在审理案件的时候经常会援引道德规范；当代中国法律的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约、其他法律渊源，除上述主要法律渊源，我国还有以下几种正式的法律渊源：第一、军事法规，是指中央军事委员会制定和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件；第二、“一国两制”之下的特别行政区的规范性法律文件；第三，经济特区法规，是指我国经济特区根据立法授权所制定的规范性法律文件①。

其次，就民法而言，法的发现的思考过程，通常分为三个阶段：即法律解释、法律补充及超越法律的法之发现②；法律解释是指在阐释法律规定的规范意旨，

以文字为出发点，但不得超过可能的文义；法律补充是关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。法律漏洞百的基本特征在于违反计划；超越法律的法之发现，是关于某事项，法律未设规定，并不构成法律漏洞时，则仅在例外的情形，法院始得基于法律交易需要、事物本质、法律伦理原则及社会正义的迫切需要，超越法律而造法；

⒈法律解释；

具体法律事实须具备法律规范的要件时，才能产生相应的法律效果；如具有完全民事行为能力人甲乙之间关于牛的买卖，在双方合意的基础上达成买卖合同，那么就在甲乙之间产生买卖牛的法律关系；但在具体适用法律规范时，要对法律规范中的法律概念、法律术语进行必要的解释，例如，继承法中关于第一顺序的继承人包括配偶、父母、子女，那么便出现对配偶、父母、子女的解释。如何来解释，解释所要追求的目的是探寻什么？学界有两种观点：一者为主观说，解释的目的在于探寻立法者的意思；二者为客观说，解释的目的在于发现法之本来的面目，也有走折中道路，但追求客观说成为主流，理由如下：①一部法律是由很

②   李其瑞《法理学》中国政法大学出版社，第97页。

③   王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社出版，第198页。

多人在一定的机制下通过的，其立法者众多，且不可能完全内心意思相同，到底以哪个立法者的意思为主？②如果立法者具有相同的内心意思，但法律一直以书面形式存在于社会，但立法者有可能有的已不在人世，对于已故的立法者的意思该如何把握？③法律的适用在于正当性，正当性的实现不在过去，而在现在，比如说，“财产”，指有形财产，无形财产，无形财产是否包括网络游戏中的虚拟财产，在当代社会中，法律作为人类的共识，是应当包括在财产内，以此解释来保护网络世界财产的权利；④人们所信赖的、产生法律效力的是明文形式的法律规范，而立法者的内心意思并不为人们所信赖或对人类发生法律效力；

⑴法律解释的方法：

法的本来面目是什么？如何来探寻，就涉及到法律解释的方法①，①文义解释；②体系解释；③通过立法史及立法资料解释；④比较法解释；⑤立法目的解释；当然还是⑥当然解释；⑦社会学解释；⑧合宪性解释②等

①文义解释；是从法律的字面意思来解释，包括扩张解释和限制解释；虽然法律的内涵和外延是由法律的意旨而定的，在外延上有判断余地，但不能超过其可能的文义；

②体系解释；有内在体系和外在体系之分，内在体系是就法律秩序的内在构造、原则及价值判断而言，法律秩序是个阶层结构，最上是宪法，其下是法律法规规章，整个法律秩序应当是统一的；法的外在体系是针对法律的编制体系而言，如该法律条文是在该法的第几编、第几章、第几节、第几条、第几款、第几项，以及它在法律条文中所处的位置可阐明法律的含义；体系解释在宏观上把握法律含义，有利于法律的统一实施；

③通过立法史及立法资料解释；该种方法有利于探寻法律在订立时立法政策及所要实现的目的，但在参考时，要探寻的是客观的法律意旨而非立法者主观的意思，对于立法资料的价值，要依社会发展的现状予以考虑，愈接近予以现在的立法资料愈有价值，但这只是从一般意义上来谈的；

④比较法解释；外国法、大陆之外的中国法律及判例对于现在法律的解释是很大的参考意义；以民法为例，我国大陆尤其深受台湾地区的影响；而台湾民事法律多以研究德国，瑞士、日本的立法及判例，现如今，英美法系、大陆法系是相互借鉴的趋势，追求正义、公平的价值是共同的理念；

①   王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社出版，第220页。

②   梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社出版，第213页

⑤立法目的解释；任何法律均有其规范意义及目的，解释法律的目的就是要实现法律的意旨，在解释法律时，必须想到“法律如此规定是为了什么”，但应注意的是，法律规定有多种、多层目的，有些为具体的目的，有些为抽象的目的；在研究这些规范目的时，首先要发现某项法律所要调整的社会利益，然后再探寻法律上判断标准；从深层次上讲，社会分工、私有制的出现，就有了对物的私有状态，就形成了不同的社会利益，在利益发生冲突时，就有了国家以法律的手段来对冲突的利益关系进行调整（当然国家是社会利益关系是调整并非仅依靠法律，除法律外还有政治、经济、宗教、军队、警察、监狱等手段）；

⑵法律解释方法的价值判断问题；

如此之多的法律解释方法，如何行使方能达成法律解释的客观性？解释方法之多，哪种方法在先？哪种方法在后？其实，每种解释方法都有其各自特有的功能，有都有其不足之处，所以哪种方法先使用哪种方法后使用有不固定的，但也不是说可以随意选择一种解释。而应以多种方法共同解释，相互弥补不足，以获得一个合理的结论；在个案中实现利益平衡，从而贯彻公平、公正的理念；就各个解释方法而言：文义是解释的基石，体系解释是于维护法秩序的统一性，法律立法资料是于探寻立法的意旨，比较法在于通过中外、中国大陆及港澳台之间的比较，有些有特别争议的问题有可能得到澄清，其地位是特殊的，法律文义上的解释，若不能通过以体系、立法资料、比较的方法不能完全澄清时，那自然要进一步探寻立法目的，或即使已澄清，仍需立法目的的方法来探明法律解释是否合理。最后，需要说明的是，法律的目的是要实现正义、公平；法律的各种方法均是为了实践正义的手段和过程，所以在需要法律解释时，应各种方法全面考虑，不要择任意方法而解释完毕；                

2、法律漏洞及类推适用；

法律漏洞是其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图①。假如法律是一座墙，则墙的缺口就是法律的漏洞，墙依其本质应完整无缺，实违反墙之为墙的目的及计划，自应予以修补；此种应规定而违反法律未规定的情况下，适用法律类推而适用法律其他规定予以确定其法律关系，从而使法律漏洞得以填补；例如，罗马法上有一则绝妙的实例，在此得出以供参照：依罗马法规定，四脚动物（Quadrupes）的所有人，对该动物所加于他人的损害，应予以负责，被害人依罗马法的规定请求损害赔偿；有人自非洲携回二脚的鸵鸟，至被害人受损，被害

①梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社出版，第251页。

人是否可以请求损害赔偿？罗马法学者认为应采取肯定说，即被害人应当能够请求损害赔偿，其推理过程如下：⑴、四脚动物，依其文义，不能解释为包括二脚的鸵鸟，但法律之所以要规定四脚的动物，只是因为没有预见到还是两脚的动物存在，从法律内在目的及规范计划来讲，应属法律漏洞；⑵、四脚动物的所有人应负损害赔偿责任之规定，其立法意旨在于使动物所有人尽其管束义务，避免损害他人，对任何动物，不论其是四脚还是两脚的动物均有适用的余地；⑶、基于同一法律理由，关于四脚动物所有人侵权责任的规定，对鸵鸟所有人，应类推适用之①；基于上例，法律漏洞的填补，在法律思维上可分为三个阶段：⑴、确认某案例类型A，法律未规定，系属法律漏洞；⑵、寻找相类似的案例B，探求其规范意旨，以发现同一法律理由；⑶、将B案例的法律效果转移到A案例之来。

3、超越法律而造法；

是从某一法律总体的规整计划和目的来看，某种类型的社会生活并未被纳入该法律，但从国家法秩序的整体意义来看却应当受法律的规整，在此种情形下，法官鉴于社会生活的强烈需要，或者在一些新兴的法律原则的冲击下，有可能在司法过程中构造出一些新的规则来裁决案件，这些新的规则有时甚至与既有法律的某些要求相关悖②；法官造法或法律续造虽经历否定、肯定并反复的过程，但其正当性是显而亦见的，正如柏拉图曾说“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每一个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”，法律续造可能会对民主制度造成伤害，法律是由多数人在一定的多数原则下制定并生效的，体现了民主（虽然“多数决”存在多数人暴政的危险如苏格拉底和耶稣之死），而法官造法在是对多数人原则的挑战，因为法官造法是个人主观针对个案作出的，并没有体现“民主”；法官造法也有可能对法律确定性、公正性造成伤害，那么法律续造如何实现其正当性？第一、法律续造必须合于宪法，像赫克的说法极为准确，法官只是“立法者的助手”这意味着法官在行使其造法的权力时必须受到宪法的约束。第二、法律续造要合于法律规范。法官造法必须从现在法律入手，并遵循整个法秩序的精神；第三、法律续造必须合于一些价值标准和理性要求，因为坚持衡平正义是法律续造的基础要求；第四、法律续造要

①王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社出版，第255页。

②葛洪义《法律方法与法律思维》，法律出版社出版，第190页；

遵循一定的方法，具体而言，是将案例向上抽象化，将法律规定向下具体化。

四、法律适用的逻辑结构：

即法律的适用过程，法律上经常使用的方法是涵摄（Subsumion），是指将特定案例事实，置于法律规范的要件之下，以获致一定的结论的一种思维过程，也即一定的法律事实是否为法律规范的要件，从而产生一定的法律关系①，要以涵摄（Subsumion）为核心，并以三段论的逻辑形式表现出来：1、法律规范T为大前提；2、特定的案件事实（S）为小前提；3、以一定的法律效果的发生为其结论（R）；即为：T→R、S=T、S→R；同时应该注意的是，T有可能有多个要件特征，那么在S同样具有多个要件特征时，方能由S→R；涵摄是一项严谨、精确、艰难的法律思维过程，一方面须从法律规范去认定事实，一方面亦须从案例事实去探求法律规范，剖析法律规范的要件以及案例事实是否具备这些要件，并在法律规范和事实之间来回的穿梭，以至完全确信案例事实是法律规范要件的具体化，最后以该法律规范来具体确认当事人的权利义务法律关系，这才能说是一个完整的思维过程。当然，这种逻辑形式所得出的结果是否公正、合理，涉及到对前提的评价问题，在此，我们不再怀疑大前提，否则便会产生“蝴蝶效应”，一直往前追索而没有穷尽。我们法治的一个原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，依法办事，依法办案，法律规范作为多数人的共识，是具有正当性，而法官代表国家执行法律、运用法律，是体现了社会大众的对法律的共识，应当体现法律的效力，否则便难以维护法律的安定。同时，法律作为社会规范，是由人在一定的社会背景下所制定的，不可能穷尽所有的纠纷的适用，亦因社会变迁而与时代脱节，所以在涉及到对法律适用要时刻以实现法律的正当性为理念，而法律的正当性不在过去，而在现在。

①《法律思维与民法实例》王泽鉴著，中国政法大学出版社出版，第201页；

参考用书：

⒈王泽鉴著《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社出版2001.5；

⒉杨建军著《法律事实的解释》山东人民出版社出版2007.2

⒊葛洪义主编《法律方法与法律思维》法律出版社出版2004.4

⒋李其瑞主编《法理学》中国政法大学出版社2007.8

⒌梁治平著《法辩》（中国法的过去、现在与未来）中国政法大学出版社2002.4

6．梁慧星著《民法解释学》中国政法大学出版社1996.4