[摘要]医疗损害赔偿案件的二元化法律适用是当今司法实践中一个非常棘手的问题。对于该类案件是应适用《医疗事故处理条例》，还是《民法通则》及相关的司法解释长期困扰着学界和实务界。笔者在对比分析研究国内外关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题的基础上，保持了司法统一性，提出应当以适用《医疗事故处理条例》为原则，适用《民法通则》及相关司法解释为例外的观点。
[关键词]医疗损害赔偿案件 法律适用 二元化
在当前司法实践中，关于医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用非常混乱，有的法院适用《条例》，有法院抛开《条例》去适用《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称法释[2003]20号）的规定，也有法院适用《消费者权益保护法》。以至于造成当今医疗损害赔偿案件的法律适用呈现二元制、甚至多元制的局面。在医疗损害赔偿案件中，如何适用法律已经成为困扰实务工作者的一个难题。按照我国现有医疗损害赔偿的相关法律规定，同一纠纷适用不同的法律结果差别很大。据新浪网报道，最高院目前正在就医患纠纷进行调研，并将出台司法解释。 笔者在进行简单的分析后，梳理一下有关医疗损害赔偿案件的法律适用问题。
一、出现适用法律二元制的原因
有这么句名言，没有比较就没有鉴别，通过比较可以鉴别出优劣。在计算损害赔偿额上，法并非被看作关于人类事务的有目的之安排的结果，而是被视为一种法律上的测量术。 可是，选择不同的测量术就会有不同的结果。为了便于比较适用不同法律赔偿金额的差距，笔者选择河南省2005年度一组因构成一级医疗事故死亡的病人为例，进行对比。2004年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入的情况是：城镇居民人均可支配收入：7704.9元∕全年；农村居民人均纯收入：2553.5元∕全年；城镇居民人均消费性支出：1664.09元∕全年。2004年全省在岗职工平均工资为12114元。 按照《条例》一个35岁的城镇在岗职工无过错死亡、误工期是3个月、构成一级医疗事故计算。因医疗费、护理费等项目基本相同，不再计算。按照《条例》计算：误工费是：12114÷4（3个月是1／4年）×3＝9085.5元；精神损害抚慰金：5294.19×6年＝31765.14元；死亡赔偿金：0元；丧葬费：3000元， 总计：43850.64元。按照法释[2003]20号计算：误工费是：12114÷4（3个月是1／4年）＝3028.5元；精神损害抚慰金：100000元；丧葬费：12114÷2（6个月是1／2年）＝6057元， 死亡赔偿金：7704.9×20＝154098元；总计：263183.5元。二者的差距是：219332.86元。再选择同等条件下一个农村居民可获得赔偿情况对比如下：按照《条例》计算：误工费是：2553.5÷4（3个月是1／4年）×3＝1915.125元；精神损害抚慰金：1664.09×6年＝9984.54元；死亡赔偿金：0元；丧葬费：3000元， 总计：14899.665元。按照法释[2003]20号计算：误工费是：2553.5÷4（3个月是1／4年）＝638.375元；精神损害抚慰金：100000元；丧葬费：2553.5÷2（6个月是1／2年）＝1276.75元， 死亡赔偿金：2553.5×20＝51070元；总计：152985.125元。二者的差距是：138085.46元。通过上述比较，我们不难看出医疗事故损害赔偿案件的受害人为什么摒弃专门法《条例》；转而选择适用法释[2003]20号的原因，是因同等条件下二者在赔偿数额存上的巨大的差别；也是当今司法实践中适用法律中出现二元制的根本原因，是内在的利益驱动作祟。马克思曾经教育过我们: 一有适当的利润，资本就会非常胆壮起来。只要有10％的利润，它就会到处被人使用；有20％，就会活泼起来；有50％，就会引起积极的冒险；有100％，就会使人不顾一切法律；有300％，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。 何况选择摒弃《条例》选择适用法释[2003]20号违法成本很低，甚至没有成本。所以在法律实践上难免会出现二元制的法律适用情况。
关于医疗损害赔偿的法律适用，最高司法机关态度不明确，是造成适用法律混乱的另一重要原因。《条例》实施不久，最高人民法院已经发现了该类案件法律适用混乱的苗头。为了解决这一问题，2003年1月6日最高人民法院发布专门的解释：法[2003]20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（下称《通知》）。该《通知》第一条第一款规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”明确了因医疗事故引起医疗赔偿纠纷参照条例的规定办理，但用词大有排除适用条例之意。“参照”即含有不是必须适用的意思，可以适用；也可以不适用。那么，最高法院让下级法院适用那件法律，没有明确，从而为医疗损害赔偿案件的适用法律混乱埋下了“祸根”。因医疗事故外的原因引起的其他纠纷适用民法通则的规定是适用法律混乱的又一根源。法律一个重要特征就是要内容具体，切忌模糊不清。在该《通知》中通篇没有明确“因医疗事故外的原因引起的其他纠纷”的具体含义和所指那些案件，在相关的法律、法规中也没有规定。这种局面往往导致下级法院和法律实务工作者无法可依，换句话说就是所有的法都可依。该《通知》还存在逻辑上的错误。在医疗纠纷案件诉到法院的，没有进行医疗事故鉴定之前，诉讼参与人不知道该医疗纠纷是否构成医疗事故，也无法实施区别立案和区别是否能适用《条例》。法[2003]20号第二条规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医疗行为是高科技、高风险的活动，一般人很难判断。医疗伤害与一般人身伤害不同，其具有不易侦测性；的确，一个交通事故所造成的伤害，或者一个职业灾害，吾人能够清楚的判断出受害人是否受有损害，以及损害之成因。 在医疗损害赔偿案件没有进行医疗事故鉴定之前，鉴于医疗行为的高科技性，专业性、技术性，我们这些非专业人士没有办法确定该案件应当进行那种鉴定。关于“因医疗事故外的原因引起的其他纠纷”的案件目前有关没有具体的法律规定和具体的案例可供参考借鉴，同样是造成适用法律混乱根源之一。为了解决这个顽疾，最高人民法院发布消息准备通过司法解释的形式规定医疗损害赔偿案件的适用法律问题。
二、域外医疗损害赔偿案件适用法律情况。
美国在医疗损害赔偿问题上象我国一样走了一段的弯路。在二十世纪七十年代，美国因繁多的医疗损害赔偿案件和巨额的赔偿费用导致了加利福尼亚州卫生保健制度危机，引发了进行关于医疗损害赔偿的激烈争论，于1975年制定了加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》。该法规定区分医疗损害赔偿中的财产损失和非财产损害，限定非财产损害赔偿金的上限是25万美元。人们发现适用《医疗损害赔偿改革法》，加州医疗纠纷的解决速度比全美快了近四分之一。到目前为止，限制非财产损害中的不合理裁定可以节省全美医疗保健5―9％的成本费用，并且不会对医疗保健制度产生负面影响。这样的话，每年可以节省600－1080亿美元的医疗保健费用。这就会降低医疗保险的成本，可以使240－430万美国人获得保险。 此后，美国国会《常规医疗失当改革法案》对于惩罚损害赔偿金规定了最高根额，或者总数25万美元，或者不超过经济损害赔偿金的两倍，二者之中取其较大者。 美国《常规医疗失当改革法案》的归责原则是过错责任原则，当今美国也有适用无过错责任原则，但是，只是个案。美国的医疗事故损害赔偿也是部分限额赔偿，不是永无止境无限赔偿。
德国的医疗事故处理与我国基本相同，没有专门的医疗事故赔偿法，把医疗事故作为一般的侵权案件来对待，依据民法典来解决医疗事故损害赔偿问题。德国虽然将医疗事故诉讼中的侵权行为视为一般侵权行为而非特殊侵权行为，并坚持由患者方承担医疗事故损害赔偿请求权四个发生要件事实的证明责任。 德国在医疗损害赔偿中采用了过错责任原则，而不是过错推定责任原则。因采用过错责任原则加重了原告的举证责任，降低了原告索赔的成功率，从而也减轻或免除医疗机构的赔偿责任。除此之外，德国还有与此相配套的医疗责任保险制度。
日本没有专门的医疗事故损害赔偿法规，处理医疗事故损害赔偿就依据《日本民法典》第709条的规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此产生损害赔偿责任。” 该法条把过错作为医疗事故损害赔偿责任的归责原则，原告有义务举证证明医疗行为存在过错，加重了原告的举证责任，无疑增加了索赔的难度。在普通案件的判决中，原告胜诉率几乎达到85%，而医疗诉讼中，原告的胜诉率则比较低，平均只有30%，特别是近几年来，原告胜诉率有进一步恶化的倾向。 与此同时，为了化解医疗事故赔偿给医疗机构和医师造成的沉重的经济负担，促进医学发展进步，日本医学协会（JMA）给所属会员医生提供职业责任保险。 到1998年，日本的248611名医生中63%是JMA会员，其中73.8%拥有J M A保险。 除此之外，医生还可以向其他提供医疗责任保险的商业保险公司投保。
台湾（台湾地区）的法制对于医疗伤害事件并没有特殊的规定，原则上适用一般民法中侵权行为，以及刑法中关于业务过失，之相关规定，是采过失责任主义。 这一点与德国和日本的相同。但在台湾也有适用《消费者保护法》个案、采用无过失责任原则加大了医疗机构和医生的责任。一九九八年马偕医院肩难产事件 突破了传统的医疗伤害案件的法律适用，转而适用消费者保护法引起岛内一片哗然，声讨之声不绝与耳。但是，适用消费者保护法在台湾仅仅是个案，不能成为主流思想。
三、国内关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题
在国内，关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题早已有争论，可以追溯到1996年天津市第一中级人民法院判决李某某诉天津医科大学第三医院案件，该判决突破了适用《医疗事故处理办法》的低额的补偿标准，改为适用《民法通则》第119条的规定判决赔偿原告李某某57万多元的巨款。在《条例》和法释[2003]20号生效后，在学界和司法实务界引起诸多的争论。有的学者认为，参照《条例》还是人身损害赔偿司法解释的规定既要考虑到事实和后果的基本状况，也要考虑到适用哪一个规定可以获取更多的赔偿。 还有的学者认为，通过《条例》与法释[2003]20号赔偿项目和数额相比较，提出精神损害抚慰金不应当设置最高额限制和《条例》没有死亡赔偿金项目，违反了侵权法的基本理念。 作者再三批驳《条例》在赔偿项目和数额的不足，其主观上还是赞成摒弃《条例》，而适用法释[2003]20号。有的学者认为，《条例》规定不明确或没有规定的应参照法释[2003]20号的规定，因为法释[2003]20号也是《民法通则》的细化，是专门对人身损害赔偿案件的司法解释，也应选用，实行就高不就低的原则。 该学者的观点是不解决法律适用二元化的问题，而是保持现状。关于医疗损害赔偿案件适用法律最权威的观点是，“双轨制”或“二元制”,即构成医疗事故的赔偿按《条例》的规定来进行,未构成医疗事故的其他医疗损害赔偿仍应按《民法通则》的规定得以保护,具体按法释[2003]20号处理,最高人民法院持此种观点。 国内坚持法律适用一元论的学者人数也不占少数，并且，随着时间的推移，法律适用二元论的弊端逐渐被大家认识。著名的侵权法学家杨立新认为，关于医疗事故责任，专家一致认为，在医疗事故责任中，应当纠正现在适行的医疗事故赔偿责任的双轨制，即确定为医疗事故的适用《条例》确定的赔偿标准，不构成医疗事故的适用《民法通则》第119条规定的人身损害赔偿标准的不公平状；同时，应当对现行的医疗事故因果关系推定的原则进行检讨，确定更为公平的举证责任规则。
四、医疗损害赔偿案件应适用《条例》
面对医疗损害赔偿案件的适用法律二元制的局面，有不少学者提出适用法律一元制的观点，认为这样有利于司法的统一。笔者赞同，医疗损害赔偿案件中构成医疗事故的应当以适用《条例》为原则，因医疗行为引起的医疗事故外的医疗损害赔偿案件应当依照《民法通则》第一百零六条、一百一十九条规定处理为例外。
首先，医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿的损害都是民事侵权纠纷，可以统称为医疗损害赔偿纠纷。我国民法通则和医疗事故处理条例立法精神是一致的，《条例》尽管是行政法规，位阶低于《民法通则》，但《条例》是专门法，解决医疗事故损害赔偿纠纷是其存在的重要价值之一，《通则》是普通法。原则上，法官在解释法律时应受法律目的及基础之立法价值决定的拘束。 在法律的适用原则上是“专门法优于普通法”。依据《条例》的立法目的和价值都应当作为处理医疗损害赔偿案件的首要选择适用。
其次，我国是发展中国家，经济比较落后，许多人刚刚解决了温饱问题。根据2003年国家卫生服务调查，城乡居民就诊率比1998年下降了18．4℅（城市下降27．1℅，农村下降15．4℅），患者中去医疗机构就诊的占51．1℅，自我医疗占35．7℅，未采取任何治疗措施的占13．1℅。患者没有去就诊的比例为48．9℅，其中，城市为57℅，农村为45．8℅。在没有采取任何治疗措施的门诊患者中，38．2℅是由于经济困难；应该住院而没有住院患者中，70℅是因为经济困难。 现存的医疗机构绝大多数是全面所有制公益性、社会福利性事业单位，医疗机构和医务人员数量都非常有限，也就是说，医疗服务对我们大多数中国人来说还只是稀有产品。2007年卫生技术人员中：执业(助理)医师201.3万人(其中:执业医师164.4万人)，注册护士142.6万人。每千人口卫生技术人员由2006年3.58人增加到2007年3.67人，每千人口执业(助理)医师由1.54人增加到1.56人, 每千人口注册护士由1.10人增加到1.17人。 让我们回过头来
看看我们的邻居前苏联和俄罗斯1989年的统计数字：


表1-1： 苏联和俄罗斯卫生事业发展的基本指标 （1989年）

我国2007年每千人口执业(助理)医师由1.54人增加到1.56人；前苏联和俄罗斯在近二十年前已经发展到了每千人口医师数分别是4.4和4.7，远远高于我国当前的医疗服务水平。我国的卫生技术人员的数量亟待增加，改善我国医疗服务水平落后的现状。巨额的赔偿和过多的赔偿责任会影响医务人员的工作积极性和他们周围的人从事医疗卫生工作的愿望。中共十七大提出，建设覆盖城乡居民的医疗卫生服务体系。还需要更多的医务人员做出巨大的努力和牺牲，投身到医疗卫生服务中去。
侵权行为法旨在合理分配危害事故所生的各种损失，以填补被害人所受的损害，并且预防危害发生的功能。 侵权法把受到损害分配给了医疗机构，可在我国当前情况下，医疗机构受到的损失无法向下游传递，因为我国还没有象国外成熟的保险机构能够分散巨额的赔偿款。国内医疗机构很少投医疗事故责任险，一旦出现医疗事故损害赔偿案件，只好由医疗机构“独自一人扛”，甚至会转嫁到医务人员头上。在西方国家，医疗责任保险发展非常成熟，象以瑞典为首的北欧国家已经实行了二十多年的医疗责任保险制度。欧美国家的医疗事故损害赔偿案件动辄判决几十万、上百万的赔偿金，一是因为英美国家的经济发达，生活水平消费支出较高；二是因为他们国家的医疗机构和医生都投有医疗责任保险，一旦出现医疗事故由保险公司“埋单”。
结语
基于上述原因，笔者认为，医疗损害赔偿案件应当以适用《条例》为原则，医疗行为以外的原因（主要指经鉴定构不成医疗事故的案件）引起的损害赔偿案件适用《民法通则》和法释[2003]20号司法解释，排除适用《消费者权益保护法》。利益驱动是撇开《条例》，转而适用《民法通则》和法释[2003]20号司法解释的原动力，医疗事故以外的损害都是轻微损害 ，其赔偿的财产方面的损失数额不会超过适用《条例》的赔偿数额；借鉴美国非财产损害赔偿金限制的规定，设定精神损害赔偿的上限，这样采用釜底抽薪的方式，保证医疗事故外的损害不可能超过医疗事故的赔偿数额，可以从根本上杜绝医疗损害赔偿案件的法律适用“二元化”的情况。