[摘要]2001年修订的《婚姻法》，将夫妻的忠实义务写入法律。由道德层面进入法律层面是莫大的进步，但是，遗憾的是该规定只停留在纸面上，没有规定违反该条款的法律后果，不具有可操作性，没有救济途径，仅仅是一个“花瓶”条款。本文在对忠实义务分析的基础上，对违反忠实义务后果进行了探讨，试图寻求和构建救济途径。
[关键词]忠实义务 探讨 救济途径
在当今的中国，因夫妻一方违反忠实义务造成离婚，引起的家庭破裂占了很大的比例，成为导致离婚的不可忽视的因素。据粗略的统计，在人民法院判处的离婚案件中，以这类（婚外情）妨害婚姻关系为原因的占20-30℅。更严重的是，因奸情而引起凶杀案件屡屡发生，占某一地区的全部凶杀案件的32℅。 2005年，南京新街口一家婚介对100名男女会员进行问卷调查。调查结果显示，近9成家庭离婚是源于婚外情，其中男方的出轨率比女方高出近40%。 基于此，法律规制“婚外情”不但具有法律意义，更重要的是具有维护夫妻感情，避免家庭破裂，构建和谐人际关系的社会价值。
2001年修订通过的《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；”广义上的“尊重”和“忠实”包含互相信任和忠诚，不得欺骗、侮辱、歧视、遗弃配偶他方和不得为第三人的利益而损害配偶他方的利益；狭义上则主要是指在夫妻共同生活中应当保持性生活的专一性，不得从事婚外性行为，包括与他人通奸和同居等行为。 夫妻忠实义务，主要指夫妻贞操义务，即专一的夫妻生活义务，在夫妻关系存续不得为婚外性行为。广义上，这项义务还包括夫妻不得恶意遗弃他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益及其他内容。 本文作者主要讨论贞操义务。随着当今社会经济的日益发达，夫妻双方在经济上的地位独立，社会上的地位日益独立，精神上和感情上也随之需求增多，“一夜情”、“婚外情”、甚至卖淫嫖娼频频出现。这些现象的出现小则影响家庭的和睦、子女的健康成长；大则影响社会的和谐稳定，社会上因“婚外情”制造的家庭、社会的悲剧比比皆是。我国历来倡导互敬互爱，忠诚不渝的爱情。例如，《西厢记》里主人公张生和崔莹莹的爱情，就很好的表达了人们对这种美好爱情的诉求。在国外也有许多关于夫妻相互忠实、相互扶助的法律规定，把夫妻的忠实义务写入了法律。《法国民法典》修订本第二百一十五条规定：“夫妻负相互负共同生活的义务”；《瑞士民法典》第一百五十九条第一款规定：“结婚后，夫妻双方互负婚姻共同生活的义务”；《意大利民法典》第一百四十三条规定：“夫妻双方因婚姻负有同居、忠实和扶养之相互义务”。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻双方互相间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”我国《澳门民法典》第1533条规定：“夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。”在我国大陆的婚姻法中也有这样的规定，如《晋察冀边区婚姻条例》第十一条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。”在我国1950年和1980年《婚姻法》尽管没有这样明显的语句规定，但字里行间也透漏着这样的精神。2001年修订的《婚姻法》中尽管增加了第四条忠实义务的规定，但我国《婚姻法》中没有规定违反该条款的救济途径，致使该目前条款只是一个“花瓶”条款。如果要改变该“花瓶”条款的地位，寻求救济途径，增加威慑力，我们完全有必要对夫妻的忠实义务进行一定的分析。
首先，夫妻忠实义务具有人格权的性质。 人格权是自然人之所以为人的基础，每个人都享有人格权。在近年以来，民法的发展突飞猛进，正式确认身体权、健康权、生命权、名誉权、自由权、性自主权等权利为独立的人格权。 在自然人的人格权中，性自主权体现了重要人格利益。夫妻忠实义务主要体现在“性”的忠实上，同时夫妻忠实义务还是配偶权的重要内容，“一夜情”、“婚外情”就是违背该义务的具体化。夫妻一方与他人或者第三方有婚外的性接触行为，不仅仅侵犯了一方的配偶权，更严重的是侵犯了另一方的人格权。
其次，夫妻忠实义务实质上是人格化的身份权 。夫妻双方都享有配偶权，配偶权是一种身份权。他的内涵规定了夫妻双方的权利和义务，例如，同居的权利义务，互相扶养的义务等等。忠实义务是配偶权的理论的核心，也是一夫一妻制婚姻的本质要求。 他要求夫妻双方要恪守因婚姻所缔结的贞操义务，保持婚姻稳定，家庭幸福，子女身心健康。配偶不忠实对于婚姻家庭的打击、破坏程度甚至超过配偶一方的死亡。 家庭是社会的最小的单元，违反夫妻忠实义务往往会引起婚姻的变故，导致家庭的破裂，甚至夫妻反目成仇，从而动摇了社会大厦的根基。
最后，夫妻忠实义务还是伦理道德层面的要求。黑格尔说，关于意志的规定和动机以及关于故意的问题，是在道德领域中被提出来。从形态上看，道德是主观意志的法。 道德是人们在千百年的生活实践中形成的对人们做人处事的最基本要求。我国婚姻法要求家庭成员之间应当敬老爱幼、互相帮助，夫妻之间应当相互忠诚、同舟共济、同生死、共患难，即“在天愿作比翼鸟；在地愿作连理枝。”但现实生活中的“一夜情”、“第三者插足”等不但违背了婚姻法的规定，更严重的是对中华民族传统美德践踏和挑战，与当今社会提出的构建社会主义和谐社会极不协调。中华民族的传统美德，是中国古代道德文明的精华，是中国这个民族大家庭共存共荣的凝聚剂和内聚力，它在价值的意义上形成中华民族道德人格的精髓或灵魂。
2001年《婚姻法》把夫妻的忠实义务写入法律，把道德义务法律化，固然是一个立法史上的进步，值得为之欢欣鼓舞。但是，美中不足的是没有法律救济手段，只能使该条款停留在纸面上，只起到装饰性的“花瓶”作用，没有任何实际意义。作者在对该条款分析的基础上，试图构建该条款的救济措施。
违反夫妻忠实义务的通奸等行为历来都是法律和社会道德禁止的行为，受到法律的惩罚和道德唾弃。在古日耳曼法中，对于违反夫妻关系中忠实义务有很严重的处罚。一男子威逼他人之妻与自己发生性关系，若他已有子女，他的财产归其孩子所有，而且此男子沦为该妇女丈夫的奴隶。男子无子女的，他及其财产都归妇女的丈夫所有。 这种处罚是经济赔偿和身份权的剥夺。对于违反我国《婚姻法》第四条忠实义务规定的行为，可以要求侵权人停止侵权、赔偿损失。侵权侵害贞操权（违反了夫妻的忠实义务实际上就是侵害了另一方的贞操权）与通奸，对有夫之妇不无精神损害，对夫予以精神损害赔偿也为国外司法通例。 在上文论述中已经得出结论，违反夫妻之间的忠实义务是对夫妻一方人格权的侵犯，另一方可基于违反忠实义务，侵犯了贞操权为由请求赔偿。民法以人为本位，以人之尊严为其伦理基础。人格的保护为民法的首要任务。人格包括能力、自由及人格关系。 我国台湾地区《民法典》第一百九十五条：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”。 法国民法典规定，一方违反贞操义务时，他方得请求离婚或別居外，还可根据侵权行为请求损害赔偿，请求对相奸的第三人处以罚金。 作为夫妻任何一方受到违反忠实义务的侵害（婚外性行为）时，依据我国《婚姻法》第四十六条和《民法通则》第一百二十条、第一百三十四条的规定要求配偶一方和与其有性行为者停止侵权、赔偿损失。此外，在受害人人格权受到侵害的同时，其精神上也受到极大伤害，可以依据2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，依违反社会公德、侵害他人其他人格利益为由要求精神损害赔偿。并且，明知有配偶还与其发生性行为者应当与配偶向受害人承担连带赔偿责任。如果违反夫妻忠实义务的情节严重，符合我国《刑法》第二百五十八条的规定，依照重婚罪追究其刑事责任。
性自主权要受法律、道德的约束，不得违反公共利益和善良风俗，尤其是在已婚男女之间，还要负贞操义务。 在现实生活中，对于违反《婚姻法》第四条忠实义务的行为诉诸法律，往往会导致夫妻二人发生婚变，走向离婚，破坏家庭，影响社会安定和谐，尤其是在我们这个厌讼国度里，提起赔偿诉讼并不是一个上上策。西方法谚云，瘦的和解胜过胖的诉讼。我国是一个有五千年文明史的古国，道德在人们日常生活中发挥着及其重要的作用。法律与道德都是社会调控机制中重要的组成部分，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立和维持社会秩序时，都不能不同时借助法律与道德两种力量。如果没有道德的支持，法律便会陷于瘫痪，如果没有法律的支撑，道德也会苍白无力。 在我国《民法通则》第七条就规定了公序良俗的基本原则。在对违法忠实义务的救济渠道中采用由社区、居委会干部，妇联组织、工会，甚至违反夫妻忠实义务者的父母对其进行批评教育，使其认识到自己的错误，改邪归正，保持一个家庭的完好，维护社会的稳定。但是，对违反夫妻忠实义务者进行批评教育的同时要注意保护他们个人的隐私。我们还可以借助人民调解委员会、司法所的工作人员对因出现“婚外情”、“婚外性”的夫妻进行批评教育、进行调解，挽救濒临破裂的婚姻和家庭。
为了给违反忠实义务的夫妻一方一个反醒的机会，挽救一个即将破碎的家庭，可以考虑在我国建立分居制度。世界上许多国家和我国港、澳、台地区，亲属法中大都设立了別居制度，作为离婚的一个缓冲程序。別居，又称分居或分床分食制，是指依法解除夫妻间同居义务而仍然保留其婚姻关系的法律制度。 是国家调整夫妻关系的一项特别制度。別居制度最早在古罗马法时期《十二铜表法》中确立为解除时效婚姻的制度。 由于它在化解婚姻危机、挽救夫妻感情中起到非常有效的缓冲作用，被当今许多国家的法律吸收和采纳。制定于1907年的《瑞士民法典》第一百四十六条规定：“（一）离婚原因一经证实，法官可宣告离婚或分居。（二）仅诉请分居的，不得宣告离婚。（三）诉请离婚的，如尚有和解可能，可宣告分居。” 该规定证明瑞士把分居作为离婚的一个过渡阶段、一个特殊的缓冲程序。我国尽管没有別居制度，但在1989年11月29日《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》涉及分居问题，即“感情不和分居满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不负夫妻义务的”可准予离婚；在2001年4月28日修改的《婚姻法》第三十二条第三款第四项规定：“因感情不和分居满二年的；”准予离婚。在上述法律规定中没有明确分居的概念和实施的法律程序。笔者建议，在我国立法中设立分居制度，规范分居的概念内涵和外延，设定分居制度的程序和法律效力。将別居的法定情形概括为：夫妻感情不和或者其他事由引起婚姻关系恶化达到“不堪同居”，即无法共同生活的程度。 夫妻一方一旦出现违反忠实义务的情形，作为受害一方可以要求分居。通过分居，给违反忠实义务方一个冷静思考的时间和空间，让他（她）反思自己的错误，感受到配偶和家庭的重要性，然后，悔过自新。这种制度既挽救即将破裂的婚姻，也避免了发生家庭暴力、对夫妻双方和子女造成不必要的伤害。若违反忠实义务方的配偶不思悔过，依然我行我素，那么受害方就可以依据《婚姻法》第三十二条的规定要求离婚并且要求赔偿，避免出现一方要求离婚但缺乏离婚的法定理由和相关的证据，法院无法做出离婚判决尴尬的局面。此外，在婚姻法中设立別居制度能够与我国现行《婚姻法》第三十二条的规定相衔接。因在婚姻法条文中没有別居制度的概念和相关程序、法律效力的设定，只在第三十二条突然出现分居的内容，缺少相关法律规定作为铺垫，难免出现让人们摸不着头脑，过于突兀之嫌。
在上述所谈的救济途径都是事后救济，任何事后救济都比不上事前预防。夫妻双方可以就忠诚义务签订“忠实协议”，在“忠诚协议”的条款中可以约定违反该协议的法律后果。《当代广西》杂志2005年7月上半月第13期第58页刊登了一则这样案例，刘某与张某都是离过婚的“半路夫妻”，结婚时双方在平等自愿的基础上签订了“忠诚协议”，约定任何一方违约都要赔偿对方20000元人民币。不久，男方因婚外性行为违约。女方依据该协议诉到法院，法院查明该协议不违反法律和社会公共利益，是双方真实意思的表示，支持了女方的诉求。签订“忠诚协议”不仅仅是为了日后索赔有一个客观依据，同时还对协议双方起到一个威慑作用，让协议双方警钟长鸣，一旦违约要付出沉重的代价，使他们不敢违约，不能违约，到最后不愿违约。
婚姻事实上可以推定为特定的男女当事人之间存在的一项神圣的人身和财产契约，互相忠实则属于双方当事人之间理所当然的道德义务和法律义务，当事人一方违背了夫妻之间的这一神圣约定，就应当承担相应的责任，付出相应的代价。 在我国《婚姻法》把夫妻之间的道德义务上升为法律义务，是法律的进步，是人性的关怀，但是，缺乏当事人应当承担的法律责任，使该条款形同虚设，是“纸上的法律”，本文进行一些粗浅的探讨，希望使“应然的法律”变成“实然的法律”，使“花瓶”条款产生它应有的威慑力。
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卢伟豪，男，河南金岸律师事务所律师，青海民族学院2006级民商法学硕士研究生，河南省周口市政法干部学校教师。
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