中文摘要：别居，即依人民法院判决或双方协议而免除夫妻的同居义务，但并不解除婚姻关系的制度。按时间来分，可分为永久别居，不定期别居和定期别居三种；别居制度的设立，可以有效防止轻率离婚、保障妇女人身权利、提升婚姻诉讼效率，是婚姻文明、和谐的迫切需要。
关键词：别居；婚姻；试离婚


一、别居的概念和种类
（一）别居的概念
别居又称为分居，它是一种法律行为，不同于夫妻因偶尔不和而暂时自行分居，是指依法解除夫妻同居的义务而仍然保留其婚姻关系的法律制度，即依人民法院判决或双方协议而免除夫妻的同居义务，但并不解除婚姻关系的制度。现代一些国家法律将别居称为不完全离婚或分床分食的离婚。《德国民法典》第1567条规定：“夫妻双方之间不存在家庭共同生活,并且一方因拒绝婚姻共同生活显然不愿意建立家庭共同生活的，双方为分居。夫妻双方在婚姻住房之内分居的，家庭共同生活也不再存在……”由此可知别居应该包括以下含义：首先，婚姻关系双方免除同居义务。其次，不解除婚姻关系。因此，别居权的行使并不必然导致婚姻关系的消灭，法律确定夫妻享有别居权，并不等于婚姻当事人可以自行变更婚姻关系或自行终止婚姻关系。
（二）别居的种类
按时间来分，别居可分为永久别居，不定期别居和定期别居三种。永久别居顾名思义是夫妻终身分居分食，一辈子停止共同生活。目前，美国一部分州仍有永久别居制度。定期别居是一定期限内分寝分食，当前，实行别居制度的国家中，大多数采取1至3年定期别居制度。如美国夏威夷州规定，法院发现夫妻双方婚姻关系一时破裂，得发布“不共寝食令”，但时间不得超过2年。瑞士民法典规定，宣告分居期限为2年以上，3年以下或不定期限。宣告不定期分居已持续3年，配偶仍未达成和解的，任何一方可诉请离婚或终止分居。
按程序来分，别居又可分为协议别居和司法别居两种。有的国家既承认司法别居，又承认协议别居，如挪威、英国；有的仅仅承认司法别居，如法国和瑞士，因为它们不承认协议离婚，所以也不容许协议别居；有些国家的法律虽然承认协议别居，但要求首先取得法院的批准，如意大利法律的规定。协议别居是由夫妻双方根据自己的意愿依法设立别居协议。司法别居是夫妻一方通过诉讼程序向法院申请，依法院判决或裁定而实行的别居，别居判决的内容由法院确定。如以后离婚时其内容可成为离婚判决的条款的基础。
（三）别居与离婚的关系
大致有以下三种：别居与离婚并存制，将别居与离婚并置，由当事人选择，法国、瑞士、英国和我国的香港等均采用此制；别居先置制，挪威、意大利等国采用该制，别居是离婚的准备阶段，别居达到一定期限是离婚的前提；别居转换离婚制，别居后经过一定期间，当事人就可以依据简易程序将别居转换为离婚，采用此法的有法国、瑞士、荷兰、美国的部分州等。

二、别居立法的意义
（一）别居制度的设立，是防止轻率离婚的需要。
我们既要保障离婚自由，同时又要反对轻率离婚，这是我国当代婚姻法的基本精神。轻率离婚是在婚姻关系尚可维持的情况下，轻易草率地解除婚姻关系。轻率离婚多半是在婚姻生活出现一些本属正常的暂时失调或局部冲突时把离婚作为解决矛盾的唯一手段，或者是不懂得夫妻感情的调适，基于个人的自尊或一时冲动而简单行事造成的。设立别居制度，让夫妻双方在不解除婚姻关系的前提下别居，给夫妻双方提供离婚前的深思熟虑机会，缓解矛盾，减少冲突，经过一段时间的理性思考，双方均可充分权衡利弊，妥善安排各项事宜，使尚未破裂的婚姻不易解体，避免草率离婚。
（二）别居制度的设立，是婚姻文明、和谐的需要。
婚姻领域中的感情裂痕产生的原因多种多样，但无论哪种原因，对那些常年争吵打闹不休，又顾及各方面利益或者感情没有达到确已破裂的程度而不愿离婚的夫妻，明智地选择具有法律约束力的别居来调整婚姻，学会如何适应对方，改变与提高自身素质，增强责任感，是行之有效的方法。中国都市离婚新模式“试离婚”的悄然出现，赞成和反对的人士兼而有之，反对者认为，试离婚只是夫妻间的约定，并未经法律的认可，必然会引起诸多的社会问题。设立别居制度，明文规定别居制度及其相关内容，以消除其存在的问题，使夫妻双方在相对冷静的情况思考婚姻存在的问题，避免双方的直接冲突和矛盾的进一步激化，使其成为符合社会主义婚姻家庭关系的一种新型的法律制度是非常必要的。
（三）别居制度的设立，是妇女人身权利保障的需要。
别居制度有利于保护妇女的人身权、性自由权。设立别居制度可以减少家庭暴力给夫妻一方尤其是女性一方带来的危害。据调查，在离婚案件中，33%的家庭中存在家庭暴力。而且家庭暴力的受害者多为女性，其后果表现为对夫妻双方感情、健康、安全的危害，常常导致对妇女人身权、性自由权的侵害。由于家庭暴力往往被认为是家庭私事而引不起人们的重视，对家庭中侵害妇女的生命健康、人格尊严等权利的行为不能及时妥善地处理。如果立法上确立了别居制度，则无责方可以用别居作为正当理由暂时摆脱有责方家庭暴力的阴影，而且一般来说，别居并非像离婚那样严格，当事人容易行使，这有助于受到暴力虐待或威胁的妇女借助法律保护自己的合法权益。
（四）别居制度的设立，是婚姻诉讼效率提升的需要。
凡是诉请离婚的双方，无论结局如何，也无论结案的方式如何，在诉讼期间的关系大都是难以共同生活的对立关系。特别是在财产方面，有的夫妻单方将共同财产隐匿、转移、变卖甚至销毁，待执行判决时，财产已荡然无存。在子女抚养方面，有的夫妻只顾自己尽快解脱，将未成年子女抛给无工作、无收入、无抚养能力的一方，这必然严重影响了子女的身心健康和教育成长。如果设立别居制度，上述问题就会有充足的时间得以较好解决。再者，设立别居制度有利于离婚案件审理时正确判断夫妻感情是否确已破裂，对“婚内强奸”也能有较好的定性分析，这无疑会大大增加离婚案件的审理质量与效率。





参考文献：
1、王丽萍：《建立别居制度的探讨》，山东大学学报（哲社版）1999年第2期；
2、杨大文主编，《亲属法》，法律出版社，1997年版；
3、孟德花：《我国建立别居制度的必要性》，华东政法学院学报，2001年第2期；
4、杨大文：《亲属法》，法律出版社，1997年版；
5、巫昌祯，杨大文：《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社，1995年版。









作者简介：郭慧峰（1979—），男，汉族，河北张家口人，渤海大学政法学院教师，讲师，研究方向为民商法。


通讯地址：辽宁锦州渤海大学政法学院 郭慧峰 收
邮 编：121000电话：13504066569,（0416）3702992 E—mail:guo_315@163.com