张才金律师亲办案例
劳动法培训讲义
来源:张才金律师
发布时间:2006-07-28
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一、员工入职管理——避免和减少劳资纠纷,规范员工入职管理是关键。

    (一)入职的审查

    企业招聘员工,均希望员工能够为企业创造价值,那么在入职时,对员工的有关情况进行审查,是企业用人的保障,所以,企业在招聘时,一定要做好入职审查工作。入职审查的主要内容在于:

    1、职业操守审查

    2、工作能力、业务素质审查

    3、健康状况审查

    4、原工作状况审查

    前两项审查,用人单位一般都会重视,这里不需赘述。关键是后两项,容易被用人单位忽视,而事实上,后两项是用人单位降低法律风险的有效保障。我国《劳动法》第29条的规定,劳动者患病或者负伤,在规定的医疗期限内的,用人单位不得解除劳动合同。如果用人单位所招聘的是体格不健康的员工,那么用人单位将要付出很大的成本。其二,我国《劳动法》第99条规定,用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。所以,为了规范企业的招聘行为,原劳动部在1996年出台了一个《关于实行劳动合同制若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号),通知规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同”。用人单位只有严格按照这一规定执行,才能有效的避免招用未解除劳动关系的劳动者及因此而承担连带责任的情况。

    (二)劳动合同的签订

    1、重要性:劳动合同是关于劳动者和用人单位关于权利义务的约定。有的企业存在一个认识上的误区,认为签订了劳动合同就约束了自己,就不能任意解除与劳动者的劳动关系,而事实上,即使用人单位不与劳动者签订劳动合同,双方也形成了事实劳动关系,劳动者所享有的权利与签订了劳动合同的劳动者所享有的权利是一致的。虽然事实劳动关系,任何一方有权随时解除劳动合同,但我国法律对用人单位解除劳动合同后是否要支付经济补偿金没有作出明确约定,目前在审判实务中,很多法院从保护劳动者的角度出发,都支持了员工要求支付经济补偿金的要求,所以,签订合同合同,对用人单位也是一种保障。

    2、劳动合同的内容:我们首先就会想到,用人单位聘用劳动者是要干什么,干多长时间,怎么干,为劳动者提供什么报酬及福利,什么情况下就不干了,单方面不干了要怎么承担违约责任,出了纠纷怎么处理。将以上内容上升到法律层面就是我省《劳动合同规定》中关于劳动合同中应当载明的内容即:(1)劳动合同期限;(2)工作内容;(3)劳动保护和劳动条件;(4)工作时间和休息休假;(5)劳动报酬;(6)社会保险;(7)劳动纪律;(8)劳动合同终止的条件;(9)违反劳动合同的责任。

    以上内容是法律规定的一般性条款,但从企业人力资源管理方面看,应设计一些不违反法律规定但又对企业非常有利的条款。现介绍几款常用的:

    (1)针对劳动者单方面解除劳动合同的“弃权条款”。我国《劳动法》第31条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。该条所规定的就是劳动者的辞职权,也就是单方面解除劳动合同权。他的法律意义在于给劳动者劳动自由的提供了保障。但这条规定的缺陷在于违背了兼顾用人单位利益的原则。劳动者在没有任何理由的情况下解除劳动合同,使劳动合同始终处于不稳定的状态,使用人单位的正常生产秩序、工作秩序受到冲击,同时也扩大了用人单位的招聘与培训成本。所以,在合同条款设计“弃权条款”来加以规避。即在劳动合同中订有“在合同有效期内无正当理由,劳动者不得解除劳动合同”这样或类似的条款。“弃权条款”的约定,对于保持劳动关系的相对稳定,促使劳动者增强责任感,用人单位消除疑虑、增加培训投入、合理扩大再生产都有积极意义。仍需提醒大家的是,由于法律本身的复杂性,对于这种“弃权条款”的效力问题,法律界存在两种不同的观点,一种观点认为这种约定有效,其理论依据是合同法中的合同自愿原则,认为只要合同是双方的真实意思表示,劳动者放弃其权利并无不当,故如果劳动合同约定了劳动者放弃无条件解除权以后不得依据劳动法第31条的规定行使预告解除权。而另一种观点则认为依据劳动法第31条而来的无条件解除权是劳动者的法定权利,用人单位不得以任何理由加以限制,否则就是违法,因此即使在劳动合同中有约定也因其违反法律而无效。但总的来说,这样的条款在一定程度上还是会对劳动者产生法律约束力。

    (2)视企业具体情况增加保密条款和竞业禁止条款。

     商业秘密具有重要价值,是企业的巨大财富。商业秘密一旦被泄漏,企业就会遭到重创,有的甚至会倒闭。特别是在现在人才流动很频繁的社会现状下,商业秘密的保护已经受到越来越多企业的重视,特别是高新技术企业。用人单位在劳动合同中约定保密条款和竞业禁止条款,无疑是一种重要的措施。但应当注意的是,签订这样的条款应保障其公平合法,对于高新技术企业和有重要商业秘密的企业来说,最好需要有专业人员的指导。

    (3)违约责任的约定。

     对劳动者单方面解除劳动合同及违反保密事项的情形约定违约责任,可以有效减少劳动者单方面解除劳动合同的情况的发生。其法律依据来源于,我国《劳动法》第102条的规定,即“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任”。但是对于违约金的数额,不宜约定过高,因为劳动者往往处于弱势,对于违约金约定过高很大程度上会损害劳动者的利益,而得不到法律的支持。(如《北京市劳动合同规定》第19条规定,劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。《上海市劳动合同条例》第17条规定,违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。《广州市劳动合同管理规定》第37条规定,劳动合同当事人一方因过错不履行劳动合同而给对方造成经济损失的,赔偿金一般不得超过违反劳动合同时上年度广州市职工平均工资的两倍;但属教育培训、商业秘密等方面的损失赔偿除外。)

    3、签订劳动合同时应注意的问题

    (1)合法。

    合法是劳动合同有效的前提,即在劳动合同中不能有违反法律强制性的规定,如用人单位不能免除自己为劳动者缴纳社会保险的条款;用人单位不支付加班工资的条款;工伤概不负责的条款;限制妇女在工作期间结婚生子的条款,违法的条款并不具有法律效力。

    这里需要提醒大家的一项最容易忽视的违法条款就是关于试用期的约定。我国劳动法规定,劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过六个月,因此,很多用人单位不论劳动合同的签的多长,一律约定试用期为三个月或者六个月,在工资上也大打折扣。事实上,这种约定违反了《湖南省劳动合同规定》,该规定关于试用期的规定为“劳动合同中约定试用期的,试用期应当包括在劳动合同期限内。劳动合同期限不满一年的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在一年以上的,试用期按劳动合同期限每满一年不超过一个月计算,最长不得超过六个月。劳动者在试用期间的劳动报酬不得低于本单位同工种同岗位职工劳动报酬的80%,并不得低于当地最低工资标准。”请大家一定要注意这点。

    (2)法律许可的范围内,注意作出有利于己方的约定和安排,但不能明显显示公平。比如合同首部的提示及尾部的声明条款。首部关于制度的问题,尾部关于声明不存在欺诈胁迫的问题,以及前面所讲的“弃权条款”、“保密条款”。

    (3)尽量作出具体明确的规定,配合单位的内部规章制度。

    关于岗位的具体描述;关于劳动纪律;关于合同的解除内容,什么叫严重违反,什么叫严重失职,什么叫重大安全责任事故,什么叫重大损失;关于违约责任;关于解除或终止劳动关系后的交接问题;均应作出具体的约定。

    二、员工在职管理——建立和完善劳动规章制度,做到有规可依、有规必依。

    (一)规章制度的概念及法律依据

    1概念:是指用人单位为加强劳动管理,在本单位实施的保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务的行为准则。

    2劳动规章管理的法律依据:

    (1)《劳动法》第4条:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”

    (2)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

    (二)企业劳动规章制度的主要内容

    我国目前尚无专门关于用人单位劳动规章制度的法律。但劳部发[1997]338号文件明文规定劳动规章制度的内容主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳动管理。这是属于列举式的规定。鉴于法律赋予了用人单位一定的自主权,也允许用人单位根据各自的现实状况,在法定内容外制定一系列的与差异性紧密相关的非法定内容,譬如员工的招聘和培训制度、选聘依据、考核标准、晋升条件、工资分级等制度。当然,这些非法定内容不得与法律法规相冲突,比如,工资分级中的最低一级的水平不得低于当地的平均收入水平。具体操作中一定要把握这样一个出发点——无论法定内容还是非法定内容,其目的都是为了保障劳动者能更好地行使劳动权利和履行劳动义务。

    (三)制定企业劳动规章制度应遵循的程序

    程序是正义的保障。按照有关规定,有效的规章制度必须是经过民主程序制定的,并要向劳动者公示:

    1、经过民主程序制定。现代企业是以民主管理为基础的,它强调全员管理,充分调动广大职工的积极性,从而提高内部管理水平,增强企业经营决策的准确性和透明度。所以,劳动规章制度只有在吸收和体现职工一方的意志,或者得到职工的认同的情况下,才能确保很好地实施。用人单位制定劳动规章制度的程序之一是经过职工大会或者职工代表大会的审议通过,对于一些涉及到员工根本利益的规章制度比如说有关职工奖惩的规定、有关工资管理、福利待遇的有关规定应经过以上程序;但职工代表大会的通过并不是劳动规章制度生效的必要条件,因为职工代表大会仅存在于全民所有制企业,而目前很多非国有公司,并没有职工代表大会。但有一条原则必须把握,那就是用人单位制定劳动规章制度时必须听取职工的意见(具体的程序方法可以视用人单位的具体情况实行)。

    2、正式公布。用人单位规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个部分,所以它必须为单位的所有成员所知悉。目前,在我国的一些企业中,仅将劳动规章制度写在员工手册里就作为正式公布,这是不妥当的,此种方式仅是将劳动规章制度的内容为员工知晓,而不是对劳动规章制度的正式公布。所以,用人单位在经过民主程序制定规章制度以后,要将制度在单位显眼的位置公布,比如说公布在单位门口或者单位的专门宣传栏里。

    (四)企业规章制度的效力

     根据刚才给大家所介绍的法律依据,可知规章制度的制订权是法律赋予企业的用人权的重要组成部分,制订规章制度用以规范企业管理运作是企业行使用人权的重要方式之一,劳动规章制度是法律法规的延伸和具体,是实现劳动过程的自治规范,企业制订规章制度也称为“企业内部法”,所以经过法定程序制定并公布的合法的企业规章制度对企业的全体成员均具有约束力。因此,企业应当重视以制度来进行管理。

    (五)企业劳动规章的执行

    规章制度建立并完善后,严格按照规章制度执行,将劳动关系纳入正常有序的制度管理范畴,非常有利于企业的规范管理,请大家一定要注意。

    三、员工离职管理——完善离职手续,避免和减少纠纷发生。

    企业的人员流动日益频繁,因离职而产生的争议也飞速增加,可以说,在众多劳动争议纠纷中,因员工离职(解除劳动关系)的纠纷是最多的。防范员工离职给企业带来的经营风险和法律风险对企业而言是一个非常重要的问题。所以一定要把好员工离开企业的最后一道关口,避免劳动争议的发生。

    (一)员工离职的几种情形

    1、劳动合同终止:(劳动合同期满或者是当事人约定的劳动合同终止的条件出现)

    2、辞职:即劳动合同期未满,劳动者行使法定解除权

    3、解聘:(经济性裁员/劳动者有过失而被解除劳动关系/)

    4、劳动者不辞而别

    (二)离职的法律风险:

    1、因不符合法定程序,用人单位的解聘行为无效

    2、劳动者带走企业的商业秘密,给企业带来巨大的灾难

    3、对薪金、福利待遇存在争议,产生纠纷

    (三)离职程序

    一般情况员工离职都要求填写有关离职的审批表格,由用人单位进行离职面谈,员工进行工作交接和办公物品移交手续,最后进行薪金结算。这里主要介绍一下当劳动者存在过错被解聘或劳动者不辞而别的特别程序。

    应注意的第一点是:严格制定有关文件

    在制作文件手续时,应着重考虑将劳动关系双方的权利义务的履行情况,在相关文件中得以明确表述。文件手续内容包括以下几点:工作材料、工作内容交接的确认;离职薪资结算的确认;离职时双方签订的协议文书;依具体情况需离职员工签署的其他文件手续。

    企业应妥善保管这些离职文件材料,在内容及形式上均完整准确记录下离职环节。若员工离职后针对企业某项行为提起劳动争议仲裁申诉,企业在文件材料这项应对措施上可有所准备,为劳动争议仲裁及可能发生的法院诉讼打下基础。

    应注意的第二点是:在离职过程中收集解除劳动关系的事实证据。

    特别是在员工存在过错而被用人单位解聘时,最应注意这个环节。在劳动法律实务中,通常的做法可以在劳动者有过错时,要求劳动者写出事情经过或者写出检讨;通过对有关知情人的调查,写出报告,留档备查。一旦劳动者对处理决定不服,产生争议,用人单位也可以占据主动地位。

    应注意的第三点是:有关决定的送达。

    这道程序主要是针对用人单位解除与员工的劳动关系的情况。解除劳动关系的决定如果不通知劳动者,在法律上通常会被认为程序不合法,从保护劳动者的角度出发,这样的决定会被认为无效。因此,用人单位对员工作出处理决定时,一定要完善送达程序。送达要求以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属签收,直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期,在受送达职工下落不明,或者用上述送达方式无法送达的情况下,还可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒体通知等。还应注意的是,送达后必须留下有关送达的证据。

    四、劳动争议处理——劳动争议发生时,妥善而技巧地应对、处理。

    纠纷只能预防,但终究不能避免。劳动争议纠纷发生后,只能采取有效的途径妥善的加以处理。

    解决劳动争议的途径通常有协商、调解、仲裁和诉讼几种。

    协商和调解都是比较好的解决途径,可以有效的节约成本、时间且不伤和气。

    只有当协商和调解都不能达成意见的时候,才进入仲裁程序,对仲裁不服的,可以在15日内向人民法院提起诉讼。

    这里主要讲两个问题:

    第一是关于申请仲裁的时效:我国《中华人民共和国劳动法》规定,提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请;《意见》规定,劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定,对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。因此,仲裁时效问题直接影响了争议的实体问题,应予以充分注意。这里特别需注意一个时效的起算就是:用人单位依据《劳动法》第25条的规定解除劳动合同,与劳动者发生争议的,劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。

    第二是关于诉讼证据问题:在劳动争议纠纷案件中,因为劳动者始终处于弱者地位,所以我国的法律要求用人单位所承担的举证责任要大于劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和《民事诉讼证据若干规定》对劳动争议案件的举证责任均规定为:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。所以,一旦发生争议,用人单位应积极收集有关证据,当然,前面在讲离职程序的时候,也给大家讲解了一些收集证据的方法,在争议发生以后,视具体情况妥善收集证据。

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    张才金
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