——解读《建设工程施工合同》通用条款第33条第3款
山东鼎杰律师事务所 张娜

1999年12月24日，国家建设部和国家工商行政管理局联合颁发《建设工程施工合同》，现在大多数建设工程施工合同都采用上述文本。该示范文本在长期的使用中已逐步得到认可。但是，该文本存在的一些问题也日渐暴露，尤其是该文本中第33条“竣工结算”条款第3款在适用中存在严重问题，笔者予以揭示，以达到解决问题的效果。
一、《建设工程施工合同》通用条款第33条第3款存在问题
《建设工程施工合同》通用条款第33条第3款（下称《合同》33.3条）规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”对于该条款存在着不同分歧：
第一种意见：承包人认为，发包人在收到承包人所提交的竣工结算报告及结算资料后28天内拒不确认也不提出修改意见的，应当视为发包人认可承包人所提交的竣工结算报告。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”其二，根据财政部、建设部在2004年10月联合制定了《建设工程价款结算暂行办法》第14条和第16条的相关规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。
第二种意见：发包人认为，合同33.2条和33.3条约定，虽然约定在发包人应当在28天内对承包人所提交的竣工结算报告进行审核，并给与确定或提出修改意见，但是并没有从根本上约定发包人在28天内不予答复应当如何承担违约责任的问题。因为在该合同33.3条中既未确定工程款基数，也无违约条款的规定，导致本条无法适用。
二、司法实践中对上述条款的理解
上述问题导致各级法院在适用该条款上存在严重分歧，因此该条款如何适用成了极需解决的问题。为此，最高人民法院民一庭于2006年4月25日作出《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号），指出：适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的前提条件是“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，只有满足了这个条件，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。否则，仅由施工合同通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
三、预防措施
如上文分析，现行《建设工程施工合同》通用条款第33条“竣工结算”条款虽然存在设计缺陷，但是最高人民法院民一庭的答复却为我们提供了指导意见。因此笔者认为，可采取如下解决方法：
第一、直接的约定。在签订《建设工程施工合同》时直接添加完备的竣工结算合同条款采用明示的方式，在《建设工程施工合同》的专用条款中时直接约定“发包人收到承包人所提交的竣工结算文件后，在___天期限内不予答复，则视为认可承包人所提交的竣工结算文件”。
第二、间接的引用。鉴于建设部107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条对竣工结算规定得相当明确：
“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：
（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件；
（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可；
（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商；
（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核；
（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。
发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据”。
因此，在签订《建设工程施工合同》的专用条款中的竣工结算合同条款应明确约定“本合同受建设部制定的规章约束”或“本合同受建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的约束”意思的文字。
最后，即使在合同条款中明确约定了上述意思表示，在实践中还必须注意一点：即承包方在报送结算报告时必须相关证据以证明该结算报告已经送达发包方，否则上述约定只能是一纸空文，无法约束发包方。
四、结语
由于建筑工程一般所涉及的金额都较大，工期都较长，在签订合同时稍有不慎，都将会造成严重的后果。鉴于此，笔者建议在拟定上述《建设工程施工合同》之前应交付给专业的法律人员进行审查，以避免法律风险和减少诉累，维护企业的利益最大化。