鉴于当前对国企改制的讨论大部分由掌握话语权的经济学家们和管理学家们以改革效率的视角进行阐发的，而法律界人士基本上在此讨论中 “集体失语”，笔者作为从事国企改制法律研究和国企改制实践的法律工作者，将从法律的视角探讨国企改制问题。

    当前国企改制的方向和目标，是中国十多年来国企改革的经验总结，是在反复“试错”的改革中逐渐摸索出来的，其正确性不容置疑。因此，笔者就此问题不作深入阐述。现在的关键问题是当前的国企改制政策是否导致国资流失，如何导致国资流失。

    对国资流失的解读，可谓是仁者见仁，智者见智。笔者在此对经济学家们对国资流失的动态和静态分析，不作评论。但就国有资产在处置过程中可能出现低于本身价值而言探讨国资流失问题，笔者认为，存在国有资产流失现象是必然的。国资不存在是否流失问题，而是“流失”多少的问题。道理很简单，“做买卖有赚有亏”。国企改制是通过一系列“买卖”（交易）完成的，自然也应有赚有亏（流失）。因此，以此理解，国企改制也必然存在国资增值问题，即“低值高卖”问题。做买卖有赚有亏产生的理论依据，就是经济学中的信息不对称理论。由于信息不对称现象的客观存在，使得任何博弈达到帕累托改进的状态永远是一种理想。就国企改制而言，它象其他所有改革一样，是利益的重新调查。那么参与改制的国家（政府）、股东、企业管理层、企业员工、企业债权人等各种博弈主体，必定想在这场博弈中利用现行规则（法律法规政策）为自身谋利，实现利益最大化。这既是人性使然，同时又是天经地义的。如果我们否定这种人的逐利性的自然品性，那既不科学也不客观。而在这种博弈中，各自利益的实现程度及公平性取决于博弈规则本身公平程度和博弈者自身力量（包括资本、知识、能力、信息拥有量及分析辨别能力等）。因此，如果博弈者遵循并利用博弈规则，凭借自身优势实现自身最大利益的，我们不应当患“红眼病”，进行非理性、宣泄性的攻击。否则，将不误导公共视线。

    既然我们要容纳、接受并保护合法获取的利益。那么，怎样的利益是社会能容纳、接受并合法的利益呢？这种利益要具备法源上的合法性和正当性。合法性，要求这种利益要符合现行法律、法规、政策，所谓“君子爱财取之有道” ；正当性要求能体现社会公平和正义。合法而又正当的利益也就具有了社会公信力，即能为社会容纳和接受。在国企改制中，我们要十分注意这种社会公信力。这就要求我们在国企改制的推行中，要尽量地、不断地制定公平、完善的博弈规则并敦促各方按既定博弈规则行事。

    规则的公平、完善程度取决于制定规则的主体、制定程序、以及人们当时的认知水平。我国是社会主义国家，是代表全民利益的。因此，制定规则主体的正当行和公允性无需质疑。制定程序上，由于我国党和国家实行的均是民主集中制，因此制定规则绝不是某个人“拍脑袋”而为。在认知水平，由于我国国企改革已经经历了十多年的艰苦探索，人们对国企存在的问题和改革的方向逐渐有了较为清醒的认识，逐渐制定和完善了有关国企改革方面的法律法规，堵塞了诸多漏洞。尤其是国资委成立以来，颁布了一系列有关国企改制的规章文件，对于保护国有资产安全和职工利益作了较完善的制度安排。因此，我们认为公平、完善的国企改制规章体系初步建立。尽管如此，由于社会现实生活的复杂和瞬息万变以及人们认知的有限性，人们不可能总是先知先觉，预知一切，这正是法的局限性和滞后性所在。法律要求稳定性，决定了法律永远滞后于社会现实生活，这也是法的特性之一。而法正是以法的滞后性为动力而不断走向完善的。因此，如果人们只是利用规则的滞后性和存在的漏洞作出有利于自身的抉择，那是社会可以容忍，而且是可以接受的。而不可接受和必须反对的就是不遵循规则所确定的程序行事，从而规避规则的约束。

    有了相对公平、完善的国企改制规则，并不就意味着国企改制就不会出现问题。依法改制的关键除有法可依外，更为重要的是有法必依。当前国企改制之所以引发诸多问题，恰恰在于操作不规范，不按法定程序进行上。

    现在我们可以分析国资流失的原因和环节了（前面笔者已论及国资是否流失是个伪命题，在此不作讨论）。对国资流失要分阶段分析。国资委成立前的国资流失主要是由于当时有关国企改制的很多法律法规未来得及出台导致的。表现在通过假破产逃废债务、重新成立公司、低评估、漏评估（如一般对知识产权不作评估）、私下交易达到侵吞国资目的。而在国资委成立之后，尤其近一两年来随着国务院及其各部门制定了一系列有关改制的行政规章和最高人民法院相继颁发了调整企业改制和破产的司法解释后，国资流失主要通过有法不依、不规范的操作实现的，主要表现在评估、审计缺乏有效监督，资产和产权交易没有按规定进行公开交易，而是大量的暗箱操作。因此，笔者认为，当前规制国企改制的实体规则随着国资委的成立已经越来越完善，实体规则本身对有效防止国资流失已经提供了较好的制度架构，现在的关键问题是如何规制企业遵循规则实施正当程序推进。

    如果说是不规范的改制操作程序导致了大量的国资流失，引发和遗留许多问题，那么我们就有必要考察一下目前进行国企改制的操作流程。现在进行改制的国企，一般聘请咨询公司或企业内部人员进行改制方案的设计，经过国资部门批准后组织实施；聘请评估事务所和审计事务所等中介机构进行评估、审计。这些中介机构受聘于企业，由于缺乏对法律法规体系的系统了解与把握；而又过分注重利用财务技巧为企业谋利，而不问方案和技巧的合法、合规性。这种缺乏提前的法律风险防范，常常导致改制企业隐含重大的法律风险。目前大多企业只在方案制定完、实施完后，按照规定要求律师事务所出具资产处置、产权交易和劳动职工安置的法律意见书。律师由于没有参与企业改制的过程，最后也只能按照企业要求糊里糊涂地出具法律意见书，其实就是一个不负责任地发表合法合规的法律意见书。国此，律师的工作也很难起到监督企业依法改制的目的。而主管部门由于缺乏有效的法律监督，从而导致改制的不成功，也埋下许多法律风险。

    由于企业管理层法律意识的淡薄，法律介入国企改制的面狭窄和浅层次，不但导致国资流失，还大量引发了其他问题，为国企改制的失败埋下了隐患。突出表现在新企业的公司治理、债务处理和职工安置等方面。过去的经验表明，有的企业改制后换汤不换药，完全偏离了改制的目标是建立现代企业制度。公司治理结构仍未建立。而有的企业由于改制时对债务处理不当，新企业刚成立，就面临着大量债权人的诉讼。有的企业由于没有按劳动法和有关规章制度妥善解决劳动关系，引发了大量的群访事件。稳步推进改制，取得职工支持是关键，必须依法保护职工的合法利益。但是也要防止个别职工利用改制，漫天要价，影响改制的顺利推进。因此，笔者认为，国企改制成功，就要依法改制，加强法律介入改制的广度和深度。政府应当在敦促国企依法改制中发挥主导性功能。既要以身作则，同时又要理直气壮地要求参加改制的利益相关者遵循改制的法律法规依法维护自身权益，针对借机改制谋取非法利益和漫天要价者，要做一个依法行政地强势政府。

    可喜的是，国资部门已经十分注意国企改制的依法推进，保证“阳光”运作，并于近期开展产权转让方面的检查工作。但是笔者认为，这些工作虽然有利于国企改制的顺利开展，但由于国企改制工作十分繁杂，时间又十分漫长。有的企业改制的文件就堆积如山，以国资部门有限的人力恐怕很难一家家的审查。而且，由于改制工作的可逆性不强，事后的“亡羊补牢”恐怕也很难。因此，国资部门可以考虑加强企业改制的法律监管，如实施的方案中有关资产处置、债务处理、职工安置要求出具法律意见书，对实施程序出具法律见证意见等。