“加班”对于很多劳动者来讲，似乎已经成为了工作的一部分。尤其是在一些教大的服务型企业里，繁重的工作让人无法喘气，“加班”似乎成了家常便饭。但是，在加班过后，身为一名工作者，有多少人被支付了合法的“加班费”，又有多少人在维权道路上为“加班费”精疲力竭？对于加班费这类的敏感问题，2008年出台的《劳动合同法》有效的保护了劳动者的合法权益，除此之外，其他相关法律法规也针对此问题出台了明确的法律规范。

下面，我们将结合劳动者在工作中遇到的真实情况，为劳动者在讨要加班费的维权道路上“献计献策”。

【案例】

廖女士是一家贸易公司的贸易员，每天朝九晚五的上班时间，公司采用打卡记录来对员工进行绩效考核。2009年8月开始，经历了金融危机后，贸易进出口又红火起来，廖女士的工作单位工作量一下子就提升了很多，这可苦坏了廖女士，每天下班后，都要加班到很晚，连周末有时候也要加班。眼看就到年底了，春节还没到，可春节的加班表已经排得满满的了。廖女士向公司提出增加员工，以分担工作量，提高效率，可是公司为开源节流没有采纳她的建议。

虽然增加员工的意见未被采纳，但是，廖女士和其他员工还是一起按照公司的安排，加班加点的工作着。到了2010年春节加班期间，公司领导派发了一些礼品和过节费，称之为“补偿的加班费”。廖女士认为这怎么能折抵了她的加班费，于是，找上级领导评理，可是，上级经理的答复是：“你加班是因为给你安排的本职工作没完成，所以不能支付加班费，公司给你发过节费就是体恤你们的工作量大，就当加班费了。”

廖女士觉得自己加班不是因为没有完成本职工作，她如此尽心尽力的工作，可是公司却不支付她的加班费，她想通过法律途径来维护自己的合法权益。

【律师评析】

1、什么情况算加班？加班应该支付加班费吗？

首先，我们要了解正常的工作时间是多少，才能判断廖女士的情况算不算加班。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。除此之外，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。

案例中，廖女士每天晚上下班后都要加班，周六日有时候也会加班。这明显是超过劳动法规定的每日工作时间不超过八小时的规定。这种情况属于加班。在春节期间，廖女士的工作单位安排他们上班。根据《劳动法》第四十条的规定，用人单位应当依法安排劳动者在春节享受休假。因此，我们可以很清楚的判断出，廖女士的情况属于法律规定的加班的情形。

其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。因此，廖女士有权利向用人单位主张自己的加班费，保护自己的合法权益不受侵害。

2、用人单位说，廖女士加班是因为给她安排的本职工作没完成，所以不能支付加班费，这个说法合法吗？

用人单位的说法显然是不合理的。按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，廖女士的加班时在法律规定的八小时以外的工作，用人单位都应该支付加班费。其与是否是本职工作没有关系。

3、用人单位不支付加班费，用礼品和过节费代替加班费用是否合法？

用人单位的这种做法是不可取的。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，廖女士的用人单位应当向她及其他加班的工作人员支付相应的加班费。

其次，廖女士的单位用礼品和过节费来冲抵加班费，这种做法是不合法的。因为，“过节费”或者礼品一般都是用人单位发给员工的福利，这种奖励是无需劳动者提供额外工作的，而加班费是针对劳动者在法定休假日没有获得休假的补偿。因此，礼品和过节费与加班费不是一个概念，更不能用“礼品或者过节费”代替加班费。廖女士可以向工作单位主张自己合法的加班费用。

4、打卡记录都在公司行政那里掌握，如果申请仲裁，我怎么举证？

廖女士的工作单位采用打卡形式来对员工进行管理，这样一来，打卡记录就成了劳动者申请加班费最关键的证据。在我国，劳动争议仲裁一般都是遵循“谁主张、谁举证”的举证原则。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，廖女士对自己提出的主张，有责任提供证据。

但是，对于廖女士这种特殊情况，关键证据由工作单位掌管，自己无法提供。在这种特殊情况下，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，由于廖女士的单位掌管打卡记录，这是与加班费争议有关的证据，此时，用人单位应当提供就廖女士主张加班这个事实不存在的证据，如果用人单位拒绝提供的，应当承担不利后果。

除此之外，鉴于用人单位比劳动者掌握着更多的信息，这些信息又极易成为仲裁的关键证据，为了维护劳动者的公平、公正的合法权益，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

因此，在廖女士申请仲裁的时候，对于加班费的证据，廖女士的用人单位应当就其主张的事实不存在承担举证责任，如果拒绝举证，那么用人单位要自己承担不利后果。

【律师提醒】

◆   计算加班费的方法

根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，平时晚上的加班费是本人工资的150%，双休日是200%，国定假日是300%。如果休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。

在这里，李江慧律师，特别提醒广大劳动者：加班费中的计算基数是其本人工资，如果在其本人工资之外另行约定计算基数，是违反法律规定的。除此之外，由于劳动纠纷中，不是所有的情况都适用举证责任倒置的情形，故，劳动者在遇到劳动纠纷时，还要积极收集证据，以此来维护自身的合法权益。

【法律依据】

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

《中华人民共和国劳动法》

第三十六条　国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第四十条　用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。

第四十一条　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

第四十二条　有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十三条　因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。