定金、违约金及损害赔偿金的适用

一、不能并用违约金与定金责任

二、违约金与损害赔偿也是不能并用的，其中违约金责任应当优先适用，而其使用哪个又以能够弥补损失为原则。《合同法》确定的原则是：

1）、当事人在合同中约定了违约金的,原则上在合同中约定了违约金的，原则上应当按照约定违约金执行，即判令违约方向非违约方给付所约定的违约金。

2)当事人所约定的违约金低于违约方的违约行为所造成的损失的，非违约方可以请求人民法院予以增加。这是因为违约金具有损害赔偿性质，只要低于所造成的损失，就应当予以弥补。

3)当事人约定的违约金过分高于违约行为所造成的损失的，违约方可以请求人民法院适当减少。

三、定金责任与损害赔偿责任

定金责任与损害赔偿责任合并适用，但合同中约定定金条款的，原则上首先适用定金条款，确实造成受害方较大损失而定金不能完全弥补的，方可适用赔偿责任。

四、实际履行与损害赔偿

 （一）一般情况下，如果损害赔偿之请求仅限于直接损失，两者可以并用。但是，如果赔偿之请求包括间接损失，即受害人期望通过合同履行所取得之利益已获赔偿，实际履行则无必要，否则受害人将取得双倍的利益，明显利益失衡。

 （二）实际履行与违约金

     一般情况下，违约金系补偿性违约金，如违约金足以弥补受害人之全部损失，实际履行则无必要。如违约金未能使受害人完全取得在实际履行情况下所能取得的全部利益，违约金则不能替代实际履行，只要符合实际履行的条件，受害人就可以要求实际履行。此种情况下，如违约行为并未造成受害人直接损失，两者的并用如使守约方获得的利益过大，违约方可通过违约金数额的调整来加以平衡。但是如果是违约方拒绝履行，最好适用违约金。因为合同的履行以双方当事人的相互理解、通情达理为重要，在双方交恶之后通过法院强制实际履行，其效果未必理想。如违约金系惩罚性违约金，则完全可以与实际履行并用。较为典型的就是《合同法》第114条第3款规定的因迟延履行而支付的违约金即具有惩罚性，可以与实际履行并用。当然，如果当事人明确约定违约金的支付不影响实际履行的适用，该约定就可视为惩罚性违约金的约定，应该遵循惩罚性违约金的适用规则。

（三）实际履行与定金

       在当事人未作特别约定及法律另有规定的前提下，定金罚则的适用是以违约行为使合同目的不能实现即根本违约为条件的，因此，一般情况下实际履行与定金是不能并用的。只有在未构成根本违约但另有约定可使用定金罚则的情形下，当事人在处罚定金的同时可以依照《合同法》第109条和第110条的规定要求对方实际履行。

四、定金责任的适用规范

     定金，是违约定金，是指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同应当按照定金罚则予以的制裁。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金的具体适用如下：

1、收受定金的一方当事人一方不履行合同的，应当双倍返还20%部分的定金，对超过20%部分的定金额，只需返还即可。

2、交付定金的一方当事人不履行合同的，20%范围以内的部分定金，违约方无权返还；但是对于超过20%部分的数额，可以要求返还或者抵作价款。

二、定金责任的具体使用

（一）当事人部分不能履行或者不能完全履行时定金责任的适用。

     根据《担保法解释》第120条第2款的规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”这就是说，在不完全履行合同的情况下，应当将定金分两部分，一是与已经履行部分相对应的定金，二是与未履行部分相对应的定金。在违约行为发生后，非违约方只能就未履行部分要求违约方承担定金责任。

（二）当事人轻微违约时的定金责任适用

     当事人在设立定金担保以后，一方虽有违约行为，但是该违约行为较为轻微或者未给对方造成损害，是否仍按需要适用定金罚则？我们认为，在当事人只有违约行为，但是该违约行为显著轻微并且未给非违约方造成损失的，可以不适用定金罚则。

一、违约金责任的适用规范

1、违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。即是独立于履行行外之外的额外给付，标的物一般为金钱。当然，在当人事另有约定是情况下，违约金也可以是金钱之外的其他财产，依违约金产生原因的不同，违约金可分为约定违约金和法定违约金。前者是最主要的违约金形式，后者仅在当事人未约定而法律有特别规定的情形下才适用。如《中华人民共和国电信条例》第35条第1款规定：“电信用户逾期不缴纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补缴电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。

一、违约金责任的法律性质

   1、 我国《合同法》突出强调违约金的补偿性，如《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，但是人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

2、但是，我国《合同法》同时有限制地承认违约金的惩罚性，即惩罚性违约金在例外情形下存在。这从上款规定也可体现出，即违约金与实际损失仅是大致相当，而非绝对相等，当前者略高于后者时，则体现了一定的惩罚性。况且从合同意思自治的原则出发，如当事人明确约定违约金的支付与实际损失无直接联系，且该约定未超过合理范围时，即使违约未导致任何损失，我们对该惩罚性违约金的效力也是应予尊重的。实际操作中，确定违约金的性质不能仅从数额上判断，而应依照当事人的立约目的和当时的具体情境决定。

3、如果但是人对违约金性质未作明确约定，则应确定为补偿性违约金。

二、违约金责任的适用条件

违约金责任的适用首先必须存在有效的合同关系，主合同无效，违约金条款同时无效。其次，必须有违约行为的存在，至于违约行为的类型则视当事人约定或法律直接规定而定。第三，原则上不以违约方的过错为要件，基于违约金责任的补偿性质，只要有违约行为存在，违约方就应支付违约金，但当事人有特殊约定的除外。如明确约定的惩罚性违约金的场合，应当以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。第四，不以损害的实际发生为前提，当事人约定违约金的目的就在于避免举证和计算的困难，因此一般情况下守约方无需证明损害的存在即大小。第五，违约金的适用应当以当事人双方通过事先约定为前提。从原则上讲，违约金必须是当事人事先约定的，这是《合同法》第114条关于违约金含义的规定所决定的。明确违约金应由当事人事先约定是尊重当事人合同自由原则的体现。

三、合同约定违约金过高或者过低的处理规范

根据《合同法》及《合同法解释二》应按以下原则处理：

1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人利益。但是，根据最高人民法院《民商事合同指导意见》的精神，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。

2、当事人可以通过反诉或者抗辩的方式主张对违约金进行调整。《合同法司法解释二》第27条当事人请求人民法院或者仲裁机构适当减少违约金的程序予以明确。因此，司法解释明确当事人可以通过反诉或者抗辩的方式主张。

3、当事人提出合同中约定的违约金或者计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商后对违约金进行调整。当事人之间不能达成新的协议的，人民法院应当按照《合同法司法解释二》第28条、第29条的规定进行调整。

（1）当事人依照《合同法》第114条第2款规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

(2)当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据最高人民法院《民商事合同指导意见》的精神，人民法院根据《合同法》第114条第2款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

4、当事人约定违约金是否过高的判断标准。根据《合同法解释二》第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”

在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应根据《合同法》规定的诚实信用原则，公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

另外，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。