从“二元”到“一统”

试论我国医疗损害赔偿制度的发展脉络

近年来，我国的医疗纠纷有愈演愈烈之势，而不统一的医疗纠纷民事处理机制给这场医患博弈增加了悬疑和变数，医疗纠纷的民事处理成为最捉摸不定的事情。为此，医院管理、法律等专业领域的专家、学者在探索和寻找有效解决医疗纠纷的渠道上一直在不懈努力。《侵权责任法》的出台为这一问题的解决提供了契机，为实现医疗损害赔偿制度从“二元”“一统”的目标提供了坚实的法律保障。

一、“二元化”问题产生的法律渊源

    所谓法律适用的二元化，就是同等类型的案件，可以适用不同的法律，从而产生不同的法律后果。在《侵权责任法》颁布前，审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律依据主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等等。但是，在审判实践中，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，有的案件适用《民法通则》，有的案件适用《条例》，出现了“二元化”现象。

2003年1月6日，最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》），《通知》的内容主要有：

1．《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。

2．人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

3．《条例》施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。此后，在2004年4月，最高人民法院在人民法院报发表了《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（下称《答记者问》）。《答记者问》在《通知》的基础上，进一步明确了“区分不同案件类型分别适用法律”即“二元化”的处理原则。

二、“二元化”问题的具体表现

关于医疗损害责任的“二元化”问题，杨立新教授作出了很精辟的概括。他指出，《侵权责任法》颁布前的医疗损害责任制度，是由三个双轨制构成的二元化医疗事故与医疗过错救济体制。即，我国现行司法实务实行的是由三个双轨制构成的二元化医疗损害责任制度。具体说，这三个双轨制的具体内容为:

（一）医疗损害责任诉因的双轨制

医疗损害责任诉因的双轨制，指的是既有医疗事故责任，又有医疗过错责任。《条例》第2条规定，医疗事故“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”但是，在医疗活动中仍有可能存在“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”以外的，其他原因造成患者人身损害的情况。《条例》仅对医疗事故的赔偿作了专章规定，同时《条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”然而，《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《民法通则》是民事基本法，《民法通则》的这一规定，是我国法律对侵权行为造成损害予以救济的一般规定。

对比上述规定可以看出，医疗事故的概念难以涵盖所有的医疗损害。因此，《通知》规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”这样，关于医疗损害责任的诉因，或者说是医疗损害的责任范围，就出现了医疗事故责任和非医疗事故的医疗过错责任。

    （二）医疗损害责任鉴定的双轨制

所谓医疗损害责任鉴定的双轨制，指的是既有医学会作为官方代表进行医疗事故责任鉴定，又有司法鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。

司法实践中，根据《条例》和《通知》，医疗事故由医学会组织专家进行鉴定；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，由司法鉴定机构进行鉴定。医疗事故鉴定主要由医学会组织的医疗卫生专业技术人员进行，司法鉴定主要由法医和其他医务人员进行。在医务界，由于医疗事故鉴定的结果既是医疗事故损害赔偿的依据，同时又是对医疗机构及其医务人员给予行政处分的依据，因此，医学会组织的专家存在不愿意出具构成医疗事故鉴定结论的现象。患者也普遍不信任医疗事故鉴定，即使经过医疗事故技术鉴定，往往还要申请医疗过错责任鉴定。

（三）医疗损害赔偿标准的双轨制

医疗损害赔偿标准的双轨制，指的是既有《条例》规定的医疗事故赔偿，又有《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）规定的医疗过错损害赔偿。

关于医疗损害的赔偿标准。《条例》规定了医疗费、误工费等12个赔偿项目，并分别规定了计算标准。2003年12月，最高人民法院发布了《人身损害解释》，该司法解释根据民法通则等法律的有关规定，详细列明了人身损害的赔偿项目和计算方法。司法解释与《条例》的差别主要有以下几点：

1.死亡赔偿金。《条例》未规定死亡赔偿金，而司法解释作了规定。因而在医疗侵权造成患者死亡的情况下，按医疗事故适用《条例》所得到的赔偿将明显少于按非医疗事故适用《民法通则》和司法解释所得到的赔偿。司法解释规定的死亡赔偿金的计算标准是“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”据统计，目前死亡赔偿金在农村平均15万元左右，在城市平均30万元左右，在一些经济较发达的城市，达到60万元左右。条例对于造成患者死亡的，规定了一项“精神损害抚慰金”，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，“赔偿年限最长不超过6年”。

2.残疾赔偿金。《条例》规定了残疾生活补助费，其标准是，“根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年”；司法解释规定了残疾赔偿金，其计算标准是，“根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”

3.被扶养人生活费。《条例》规定的标准是，“按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年”；司法解释规定的标准是，“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。”

4.护理费。《条例》仅规定了陪护费，即“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”；司法解释规定的护理费标准是，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”

    “二元化”问题的存在，产生了严重的不公平现象，实践中往往表现为：医院过错较重，患者损失较大，由于鉴定为医疗事故，按照《条例》的规定赔偿比较低；而医院过错较轻，患者损失较小，不构成医疗事故但有过错，适用《人身损害解释》的规定反而赔偿额更高。同时也使医疗损害赔偿纠纷案件处理效率很低。总之，二元化的医疗损害责任制度，典型地表现了我国医疗损害责任制度的现实状况和法律适用的混乱程度。这种二元体制，导致患者、医疗机构和法院都无所适从，严重损害了司法权威，损害了法律的确定性和预见性，导致产生新的矛盾。《侵权责任法》的制定实施，对于解决这些问题必将起到积极的作用。

三、从“二元”到“一统”

为了解决医疗损害赔偿纠纷案件中的法律适用“二元化”带来的上述问题，《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任。并于2010年7月1日实施。此外，最高院也于2010年6月30日下发了《侵权法适用通知》，对此法的溯及力、医疗损害鉴定、被抚养人生活费等问题作出了原则规定。

《侵权责任法》抛弃了“医疗事故”的概念，在第七章专门规定了“医疗损害责任”，而不是“医疗事故责任”。从第七章的内容上看，也没有规定医疗损害应该如何赔偿。没有赔偿问题的特殊规定，就说明医疗损害赔偿与《侵权责任法》规定的产品责任赔偿、交通事故等赔偿一样，赔偿项目和赔偿标准统一适用于《侵权责任法》。同时，对于2010年7月1日以后发生的医疗损害赔偿纠纷案件，法院不再采用医疗事故损害赔偿纠纷的诉由，也不再委托医疗事故技术鉴定。在确定医疗机构医疗损害成立之后在确定具体赔偿标准上，法院也不再区分医疗事故的赔偿和医疗事故以外的其他医疗损害的赔偿。从而实现了医疗损害赔偿法律制度的统一。