核心提示： 名为买卖合同实为建筑工程施工合同的法律适用问题


代 理 词

尊敬的仲裁员：

河北太平洋世纪律师事务所依法接受申请人曲阳县花岗岩防腐环保设备厂的委托，指派我们作为申请人曲阳县花岗岩防腐环保设备厂与被申请人石家庄鸿海塑胶制品有限公司买卖合同纠纷一案的仲裁代理人。现就本案，发表代理意见如下：

一、被申请人应向申请人支付货款50 000元及逾期利息。

申请人与被申请人于2005年12月6日签定工业品买卖合同，由申请人给被申请人提供双塔旋硫XHC S-10板除尘器一台，合同价款为50 000元，申请人按照合同约定于2005年12月底为被申请人完成了安装，而被申请人至今未支付合同价款 50000元。根据合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定和双方签定合同的约定，被申请人应向申请人支付合同价款。

逾期利息的法律依据：《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。被申请人应向申请人支付逾期付款的利息。

二、申请人申请仲裁并未超过诉讼时效。

据申请人提供的证据和证人证言可知，申请人在完成合同约定的义务后，多次的向被申请人进行索要货款，要求尽快给付所欠款项，而申请人总以没钱为由，推拖至今。

证人田亚宁、安占好当庭证实该二人多次亲去被申请人处催要货款，且二人证言相互呼应，并无矛盾和不妥之处，加之路桥通行费票据等相关证据，已形成完整的证据链条，均证明其最后一次的催要货款时间为2007年11月22日。申请人之代理人与被申请人路文忠总经理的谈话录音，及催要货款时申请人出具的授权委托书等相关证据，证明申请人又于2007年11月29日向被申请人主张货款。况且，被申请人当庭也认可申请人之代理人2007年去过其单位，虽被申请人当庭否认录音内容，但并未申请鉴定，且未提出相反证据，故应认定申请人之代理人2007年11月29日向被申请人催要货款的事实。再加之申请人之代理人2007年12月4日与被申请人路文忠总经理的通话详单和证人宋永前的证言。以上均证实申请人不止一次向被申请人主张货款，应引起诉讼时效的中断，所以申请人仲裁请求并未超过诉讼时效。

另外，申请人与被申请人所签定的合同并未约定支付货款的时间，根据《合同法》第六十二条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，该案的诉讼时效起算日，不能以合同签定之日或者合同标的物除尘器完成之日起算，应以申请人要求被申请人履行债务之日起算，故申请人仲裁请求并未超过诉讼时效。

三、被申请人提出的质量问题以及因质量引起的损失仲裁庭应不予考虑。

（一）、据被申请人现有证据不能证明申请人所提供的除尘器有质量问题（以下证据编号按照被申请人提供的证据目录）。

证据2、3，不能证明该除尘器有质量问题，而恰恰证明被申请人是因未在三个月内申请竣工验收就擅自使用，平山县环保局对其进行的处罚。

证据4，只能证明因该除尘器出现故障，在2008年2月28日平山县环保局责令其改正。不能证明该除尘器出现故障是因有质量问题造成的。况且是在被申请人使用该除尘器二年后的情况。

证据7，因申请人对其照片的真实性有异议，被申请人没有提供原件，且无法证明拍照时间，是否为该案除尘器无从考证。拍照现场有损坏、伪造的痕迹。且拍摄时间肯定也是在被申请人使用该除尘器二年后。

证据8，因申请人对其真实性有异议，且不能证明被叫机主是谁，以及通话内容等。且时间同样也是在被申请人使用该除尘器二年后。

证据9，申请人对该证据的真实性有异议，证人应该出庭作证，且被申请人未提出反请求，故不予考虑。

证人孙艳会、史建雷证言，二证人均系被申请人单位职工，与其存在利害关系，且在当庭作证过程中对维修时间的陈述互相矛盾，且其二人所称的停止使用除尘器的日期又与证据4所证明被申请人于2008年2月27日还在使用相互矛盾。所以其二人证言的真实性存在存在问题。另外该二人并非专业人员无权对该除尘器是否有质量问题作出评论。

被申请人当庭提交的调查笔录，因该证人并未出庭，无从考证其真实性，且该被调查人也是在被申请人使用除尘器的二年后才接触的该除尘器，亦不能证明该除尘器一开始就存在质量问题。

（二）、被申请人当庭提出的质量问题已超过质量异议期。

根据《合同法》第一百五十八条第二款“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”的规定，申请人的证人均说其是在2006年5月份就知道该除尘器有质量问题，那么为什么被申请人一直没有提出质量异议，更没有对质量引起的问题单独进行仲裁，而是在申请人对其索要货款时才以质量进行抗辩。申请人已超过2年最长质量异议期，更超过法律规定的合理期间。

另：该案产品并不是普通的产品。整个合同的履行过程其实是一项施工过程，应属于建设工程，而该项建设工程没有进行竣工验收（有被申请人提供的证据2、3、4为证）被申请人就擅自使用了，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

故被申请人所提出的质量问题仲裁庭无须考虑。

退一万步讲，现在既使想对该产口提质量问题，也应该有专业机构对该产品进行质量鉴定，而不是只找几个证人就能证明的事。况且据被申请人说现在该除尘器已被维修过，鉴材已不具完整性、客观性。所以现在对被申请人来说，无论其是否单独提出质量问题的仲裁都毫无意义，因为仲裁庭现在根本就无法考察该除尘器的质量问题。

（三）、被申请人所提出的同时履行抗辩权不符合法律规定。

同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对等给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的构成要件：第一、须由同一双务合同互负债务；第二、须双方互负的债务均已届清偿期；第三、须对方未履行债务或未依约履行债务；第四、须对方的对等给付是可能履行的。

根据以上同时履行的概念可知，该案不使用同时履行的抗辩，因申请人早在2005年12月底已履行完毕自己的债务，被申请人也应该在2005年12底履行付款义务，而不是象被申请人所说其在半年后发现质量问题，进而以自己的同时履行抗辩权为其不履行自己支付货款找理由。况且被申请人是在二年半后开庭时才提出同时履行抗辩权的，这样的理由显然仲裁庭应不予考虑。

（四）、被申请人所提出的抵销权不符合法律规定。

抵销，是消灭债权债务的一种方式之一，是指双方互负到期债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销，又可分为法定抵销和合意抵销。
法定抵销，是指由法律规定抵销的构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。根据《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，可知法定抵销须债务的标的物种类、品质相同，而被申请人所提出的抵销权是因质量有问题而受到的损失（且是二年后、未经有权部门确定的损失），显然这种损失并不是到期的债权，况且与其欠款这种债务纠纷不属同一种类、同一品质。因此其不符合法定抵销的规定。

合意抵销，又称约定抵销是指双方当事人协商确定的抵销。这种抵销可不受法律规定构成要件的限制。根据《合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”从这一规定看行使此项抵销权首先是双方互负债务，其次是双方协商一致。就本案来说，申请人是否对被申请人负有债务不能确定，且申请人与被申请人双方并未达成一致，故被申请人不能单方行使抵销权。

被申请人在提出质量问题及造成损失后，并未就该抗辩提供有效证据。且第一、已超过2年的质量异议期；第二、未进行竣工验收就擅自使用，其即便有质量问题现在其也无权主张。同时其所提出的同时履行权和抵销权的抗辩又不能成立，更没有提出反请求，故本仲裁庭应不予考虑被申请人的任何主张。

综上所述，申请人的仲裁请求有法、有据、有理，且未超过仲裁时效，应依法支持申请人的全部请求，以维护仲裁裁决的公正性及仲裁庭的权威性。



以上意见供仲裁庭参考并望采纳！





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律师： 裴金霞