劳动争议案件引发的几点思考

陈涛/文

自《劳动合同法》实施以来，劳动争议案件呈井喷态势，天津市各地区劳动争议仲裁委员会受理的案件数量均成倍增长，致使部分区劳动争议仲裁委员会想方设法将案件推向法院，以减少积案，但凡存在符合不予受理条件的事由，都会一纸裁驳，更有甚者，在受理案件时直接告知申请人，案件会安排在一年以后开庭。虽然种种方式均有悖劳动争议相关程序法的规定，但是劳动仲裁员的数量之少与劳动争议案件之庞大形成鲜明对比，如此操作也是无奈之举。
劳动争议案件数量的增长，一方面体现出劳动者维权意识的增加，从目前笔者接触到的劳动者来看，虽然并不能完全理解《劳动合同法》相关规定的具体内涵，但都可以明白在哪些方面能够提出主张，哪些方面又可以得到支持，讲得井井有条，有理有据。另一方面，劳动争议案件的增长也反映出一个危险的信号。笔者发现，不少劳动者之所以提起劳动仲裁，主要原因并不在于对工作期间受到不公正待遇的不满，而是在离开企业之后，通过法律手段获取一些不劳而获的利益。可以说，《劳动合同法》对企业责任的加重为这部分劳动者获取额外利益提供的充足的法律依据，使得一些劳动用工制度不完善的企业深受其害。当然，用工制度的不完善是其遭受索赔的根本原因，而劳动者看似“见利忘义”的行为本身虽然起到了敦促企业完善相关制度的作用，但在另一方面，企业劳动用工成本的增加，势必导致一些中小企业面临经营压力，在这样的压力和现实面前采取一些更为极端的方式来规避用工不完善的后果，将用工风险通过合法途径转移，《劳动合同法》又为此提供了选择的空间，即劳务派遣制度。当然，通过劳务派遣的方式解决用工困境尚属于合理合法的范畴，如果劳动者不幸落入一些隐蔽实体的企业中，就可能无法找到维护自身权益的途径。可以说，对企业的严格要求，是出于保护劳动者利益的角度考虑，无可厚非，然而，在利益面前，如果不对劳动者利益追索的欲望加以限制，要么造成企业想方设法规避责任，以使自身脱离用工风险，让劳动者难以维权，要么会导致不堪压力的中小企业销声匿迹，投资人另立名目，改头换面，让有限责任的限制发挥作用，显然，当前信用制度尚未完全建立的现状为后一种结果提供了可能。
因此，在看待劳动者维权意识高涨，维权行动越来越趋于普遍的问题时，笔者认为应当通过制度性限制以及将违法用工的责任转化为对公众的利益而非对劳动者个体私利，将目前劳动法律规定已经放开的闸门收紧，以引导劳动者理性面对法律程序，减少司法资源的过度占用，又可以通过制度性限制促使用人单位在自身可承受的范围内、在经营可预见的范围内，解决用工不稳定状态带来的经营风险，真正达到完善劳动用工制度的目的。
（一）未签订书面劳动合同的双倍工资
在早先《劳动法》领衔时期，双倍工资仅仅体现在休息日加班的加班工资上，而《劳动合同法》充分发挥了这一制度的利益促进作用。一方面，通过规定双倍工资的获取条件和追索途径，使劳动者产生一种获取双倍利益的冲动，进而通过实际行动，以将法律利益转化为实际收益，从而迫使大量不签订书面劳动合同的企业为减少损失而必须补签书面合同；另一方面，国家通过这样的利益驱使，将劳动监察权中难以执行或者执行收效不大的部分，转为由劳动者通过个体行动达到社会整体效果的推动，未尝不是无奈之举。
然而，《劳动合同法》企图通过对劳动合同解除和终止的严格条件达到稳定劳动关系的目的，却因为双倍工资的存在而使得劳动关系越来越不稳定。毕竟，在现在用工环境下，一旦劳动者提出补签书面劳动合同和双倍工资的主张，用人单位势必甘愿承担违法解除劳动合同的主张，从而将此类员工驱除；从员工的角度来看，与用人单位发生过法律纠纷，也难以继续在该单位工作，而可能获得的补偿将高于在该单位几个月的工资水平，另觅他处，何乐不为呢。因此，法律在追求用工关系稳定的同时，却设计了驱使其不稳定的制度，劳动者对此不亦乐乎，离开企业之前“反咬”老东家形成一种趋势，企业则对这种行为恨得“牙痒痒”，痛骂员工“忘恩负义”。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资，相关规定如下：
《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
根据上述规定，双倍工资的基本内容包括：
1、用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同；
2、如果用人单位在用工之日起超过一个月不满一年的时间内，未与劳动者订立书面劳动合同，则应当在此期间内向劳动者支付双倍工资；
3、如果用人单位在用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，则应当向劳动者支付过去十一个月的双倍工资，并视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，且应当依此订立书面劳动合同；
4、根据《劳动合同法》第十四条第一、二款的规定，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不订立的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，该二倍工资没有期限限制，从法律规定上分析应当截至双方正式解除劳动关系时止；
5、根据《劳动合同法》第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同的规定，由于该种情形已经视为订立了无固定期限劳动合同，即使未签订书面劳动合同，也不会产生双倍工资的问题。
《劳动合同法》这一新的规定，旨在通过增强劳动者自身维权意识，来促使企业面临经济压力的同时改变用工管理不规范的做法。实践中，未签订书面合同而申请双倍工资的情形在劳动争议案件中占据很大一部分，这是劳动者越来越熟悉的一项可主张的权益，更有甚者正是这样的权利主张促使了持观望态度的劳动者下定决心，不惜丢掉工作也要与用人单位争执一番。法律是一把双刃剑，它在引导人们实行某一行为时，并未考虑到这样引导可能造成的后果会是什么样的。笔者看到，部分企业因为法律的严格规定而加强了劳动合同的管理，这是法律规定的积极一面，也看到，企业在利用多种渠道缓解用工压力过大产生的负面影响，最直接的方式就是让用人单位和劳动者之间摆脱劳动关系的束缚，也存在一些小企业利用目前尚未建立资信体系和企业终止程序的漏洞，宁愿抛弃原有企业的外壳，另立门户也不愿让劳动者获取一份所谓“额外收益”。用人单位和劳动者之间的矛盾在某种情况下，仅仅因为双倍工资的存在而格外对立，实际上，这并不是《劳动合同法》立法者们所预期的。
（二）加班工资
加班工资，顾名思义，就是用人单位支付给劳动者的延长劳动时间的报酬。加班工资与劳动时间息息相关，随着劳动时间的增加而增加。但是，在劳动争议案件中，劳动者主张加班工资存在一定障碍。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。从中可见，劳动者主张加班工资就应当负举证责任。而加班工资的举证必然牵连到加班工作时间的举证，在实践中劳动者往往很难收集到必要的证据材料支持本方的主张。用人单位一般会在规章制度中规定加班流程，即由劳动者本人或者直管领导提出加班申请，填写加班申请单，报主管审批，审批之后才能被确定为加班。但是规章制度往往只是一份不被执行的条款，用人单位不执行规章制度的规定，却使用规章制度的程序来对劳动者加班主张进行抗辩，而劳动者实际进行了加班工作，却因为缺乏证据，无法得到支持。其次，如上所述，与所有劳动争议案件类似，由于劳动者一旦提出劳动仲裁或者提起劳动诉讼，意味着劳动者将不可能继续在原用人单位工作，所以劳动者对工作期间发生的加班情形并不即时提出主张，在决定离职之后才一并提出，甚至会提出几年前的加班工资问题，由于时间过长，导致证据收集更为困难，加班主张被支持的可能性更低。
因此，目前在加班工资的主张中出现了一些有利于劳动者的变通，即主张休息日、法定节假日和带薪年休假的加班工资。对于劳动者而言，主张这三类加班工资只需要提供用人单位的考勤记录和当月工资待遇未有增加的证明即可。并且根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本条中的劳动报酬显然应当包含加班工资，也就是说，劳动者在该用人单位工作期间每年的加班工资都可以在离职之后一年以内通过劳动仲裁程序索要。本条规定的初衷无外乎考虑到两个方面的内容，一方面用以维护劳动关系的稳定，避免因劳动者在用工期间提出加班工资主张，而无法继续维持与用人单位的劳动关系，另一方面，也使用人单位不能再以仲裁时效逃避应负的责任。然而，诚如双倍工资带给用人单位的困扰，加班工资的主张更会让用人单位感到措手不及。笔者注意到，劳动仲裁方面反映过一种情况，自《劳动争议调解仲裁法》生效之后，许多劳动者主张加班工资的年限超过10年，甚至20年。一些在当时法律规定下早已经超过仲裁时效的权益，由于新法的施行而重新起算，致使劳动仲裁委员会或者法院在裁判类似案件时很难查清案件的真实情况。当然，此类问题可以通过举证责任分配制度予以解决，但是新法所反映出的此类问题却不得不引发笔者的思考，同样的问题还出现在社会保险的缴纳及其他福利待遇的问题上，形成了劳动者在离职后与原用人单位“算总账”的态势，而且这种趋势愈演愈烈。
另外，如何确定休息日加班的问题，在实践中还存在争议。根据《劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，又根据第四十四条第二项的规定，休日息安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。可见，《劳动法》并没有强制性规定周六、周日应当为休息日，而是将休息日的确定权利下放给各用人单位，由用人单位根据自身工作的性质和实际，在内部规章制度中加以确定。也就是说，我们普遍认为的周六、周日上班就应当支付百分之二百工资报酬的观念是没有法律依据的，因为一方面用人单位可以确定劳动者每周至少休息一日，而非必须在周六、周日休息，另一方面即使劳动者在休息日加班，用人单位还可以通过倒休的方式弥补，而无需支付百分之二百的工资。但是，笔者在一些劳动仲裁委员会了解到，周六、周日上班就会被认定为在休息日加班，并应当支付百分之二百的工资，至于有何法律依据，劳动仲裁委员会也未能提供。
由此，笔者联想到，在承办劳动争议案件过程中，曾经出现过劳动仲裁委员会在接到被申请人管辖异议申请时，未经审查就要将案件移送的情形。而当时笔者代理申请人一方，请仲裁委员会出示法律依据时，其提供的仲裁规则中也只是规定，被申请人在答辩期内可以提出管辖异议请求，至于仲裁委员会收到请求之后如何处理并未予以规定。参照法院关于管辖异议请求的审查程序，劳动仲裁委员会也应当就案件是否具有管辖权进行审查，如果未经审查，只因被申请人的单方请求就要将案件移送，显然是不符合管辖制度相关规定的。
可见，由于劳动争议案件必须经过劳动仲裁前置程序，然后当事人才能够向人民法院提起诉讼，使得劳动争议仲裁委员会和人民法院在案件处理问题上的协调性和统一性至关重要。但是实践中，劳动争议的问题往往细小而复杂，在国家法律层面有些难以找到相关依据，很多问题依靠政策依据解决，当然，政策方面固然很多，也难以面面俱到，因此，某些争议问题并没有统一的适用规则，甚至在法律适用方面，最高人民法院出台的司法解释是否能够在劳动仲裁程序中作为定案的依据，也各执己见。
对休息日加班工资的理解，如果仅从《劳动法》规定的角度考量，会发现实践中的掌握与法律规定相距甚远，而加班工资问题仅仅是诸多劳动争议问题中发生比较频繁的一类，因此其所体现出的法律与适用的矛盾比较突出，一些更为琐碎的问题可能更难以找到适用的依据，争议也将会更大。
（三）关于劳动争议问题的几点思考
1、强化劳动监察权对书面劳动合同的监管，取消劳务派遣制度，以实现用人单位劳动用工制度合法化、规范化、明确化。
双倍工资与加班工资作为工资报酬纠纷中两个比较典型的请求事项，频繁的出现在劳动争议案件中，其所反映出的问题也较为有代表性。笔者认为，赋予劳动者追究双倍工资的权利相当于给用人单位悬了一把利剑，使用人单位左右为难，并不一定能够达到规范劳动用工制度的目的，更可能让越来越多的用人单位竖起法律风险保护的屏障，将劳动用工的风险转移。而且劳务派遣制度和劳务派遣企业较低准入门槛的存在，使得在《劳动合同法》施行之后各用人单位都在想方设法将劳动者发往劳务派遣公司，以规避应付的法律责任。可以说，当用人单位不得不收紧法律风险的大网的时候，劳动者权益的保障将更难以实现。
从法律规范的角度考虑，劳动合同实际上也应当属于合同的一种特殊形式，其必然受到合同法基本原理的影响。而劳动合同的特殊性质决定其具备更强的国家干预的内容，比如，劳动合同必须采取书面形式，如果不采取书面形式就会受到经济上的追究，这其实就体现着国家干预的精神。因为根据合同法的基本原理，合同为双方当事人的意思合意，只要表示真实就可以在法律上认定合同成立，至于是否必须采取书面形式确定双方的权利义务，法律不予影响，即使法律规定“应当”采取书面形式的合同，如果双方当事人没有采取书面形式签订，法律也不会对任何一方当事人追加任何形式的责任，更甚至是直接规定经济上的赔偿责任。而劳动合同中，关于对未签订劳动合同的惩处，显然应当属于国家干预的部分，即首先由法律确定该种行为的违法性，然后由相关主管部门追究责任和恢复合法状态。而《劳动合同法》双倍工资的规定，把国家干预完全交给了个人，通过对个人利益的驱动来实现法律的应然状态。至于相关主管部门是否应当对未签订书面劳动合同进行处罚和责令整改，则完全没有规定。既然法律体现了国家干预的内容，主管部门却被束之高阁，而个体的行为必然导致矛盾的激化，实际上更不利于问题的根本解决。
主管部门未能充分发挥劳动监察的作用，是导致用人单位用工制度难以规范的主要原因，在此种情况下，法律却将劳动监察的一些权力转交给劳动者个人通过司法途径解决，有种行政职能缺失的意味。而且，目前比较普遍的存在一种现象，即在劳动者提出双倍工资主张的时候往往都伴随着解除劳动合同的请求，换言之，书面劳动合同仍然没有签订，那么个体劳动者的追偿就形成了一人在经济上获利，而其他人可能会获得一份书面劳动合同，也可能就此被用人单位的风险防范屏障阻隔在外，实际上法律欲以此方式实现规范签订书面劳动合同的目的并未能充分达到。
因此，笔者认为，将应属于劳动监察权部分的权利由劳动行政主管部门收回，赋予劳动者向劳动行政主管部门举报、申诉的权利，并由劳动行政主管部门通过定期、不定期的监察管理，在法律上确定其行政处罚的职权，以行政干预的方式来实现本应由其履行的权力。综观《劳动合同法》，实际上并不缺乏类似方面的处罚规定，例如《劳动合同法》第八十四条，在用人单位违法收取劳动者财物的，由劳动行政部门责令退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。关于未签订劳动合同问题亦可以通过此类规范的形式确定劳动主管部门的行政处罚权，即首先应当责令签订书面劳动合同，然后按照每人一定处罚金额的标准处以罚款。采用这种方式规定，一方面可以体现法律的统一性，保证劳动监察权的完整和可执行性，另一方面则可以通过行政强制快捷、有效的恢复合法状态，避免因劳动争议仲裁和诉讼程序久拖不决，给用人单位逃脱法律制裁争取时间，又可以减少占用大量司法资源，第三个方面也可以减少劳动者与用人单位的直接冲突，既可以维持劳动关系的稳定，又可以实现恢复合法状态的初衷。
另外，从制度层面上说，笔者认为，对劳务派遣用工形式加大限制力度，以最终取消劳务派遣制度，使用人单位与劳动者可以不受障碍的直接建立劳动关系，是解决以上问题的制度保障。《劳动合同法》部分完善了《劳动法》时代未能提及但普遍存在的劳务派遣用工形式，并且明确规定劳务派遣“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。然而，从法律规定用词的意义来看，给实践留下了极大的适用空间。何为“一般”，此处的“一般”是否允许例外呢？那么例外又包含哪些情况呢？《劳动合同法》没有再进一步规定，实践上也可以将该“一般”理解为如果不是在“临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施”也并不违反法律的规定。于是，笔者看到，劳务派遣用工形式层出不穷，很多企业限于编制的人数限制，在部分岗位上采用劳务派遣形式招聘员工，工作内容、工作强度和一般员工无任何区别，但待遇上会有相当大的差距，所谓同工同酬的要求难以做到。笔者还看到，很多企业为了规避用工风险，将原本在企业工作的员工全部或者部分动员到劳务派遣公司，以劳务派遣的名义在企业工作，通过这一制度实现企业与员工法律关系的隔离，形成了员工在企业工作却不是该企业员工的现实。因此，仅仅通过回收劳动监察权关于未签订书面劳动合同的内容，尚不足以完全制约用人单位完善劳动合同制度，在法律上斩断用人单位与劳动者法律关系隔离的制度，才能够最终使劳动者的合法权益得到真正的保护。
2、通过仲裁时效制度促使劳动者即时维护自身利益，保障用人单位免受积案束缚和影响，节省司法资源。
追讨工资报酬是劳动争议案件中比较普遍的请求事项，而如上文所述，部分劳动者在主张解除劳动合同时才会提出追讨工资报酬的请求，其中工资报酬主要为加班工资。由于最高人民法院的司法解释和劳动争议调解仲裁法均规定，在劳动关系终止之日起一年内均可以追讨工资报酬，致使劳动者有权追讨劳动关系存续期间所有的工资报酬，包括基本工资、加班工资、奖金、福利待遇等内容。追讨的时间短则两、三年，长则四、五年，甚至出现过追讨十年以上加班工资的情形。实践中，劳动仲裁委员会和法院均以举证责任制度来判断加班工资是否可以得到支持，笔者认为，应当通过明确仲裁时效的方式来促使劳动者即时维护自身利益，避免用人单位在与某一员工解除劳动合同时，还要面临解决长年积累下来的加班工资问题。
首先，在《劳动争议调解仲裁法》实施之前，按照当时劳动仲裁规定已经超过仲裁时效的争议，不应当因新法的实施而重新获得时效的延续。由于《劳动争议调解仲裁法》明确规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年时效期间的限制，因此，在该法实施之后，造成的直接后果就是在原法律体系下已经超过仲裁时效的劳动报酬争议重新取得了时效利益。笔者认为，时效制度旨在督促当事人及时解决双方争议，也为司法机关解决争议提供便利。而丧失时效利益则是当事人怠于行使权利所致，已经因自身原因丧失的利益不应当因新法的实施而重新取得，因此，相关法律或者法律解释应当对此予以明确，为实践提供参考依据。
其次，拖欠劳动报酬纠纷的仲裁时效从劳动合同终止时起算，本意在于对劳动者权益加强保护，也因为拖欠劳动报酬的情形比较复杂，如果从单纯某一笔拖欠劳动报酬起算，会出现不同的仲裁时效起算点的问题，于是法律上将各个起算点进行统一。但是法律规定的简便操作方式，却为劳动者在发生拖欠劳动报酬之后迟迟不通过法律途径解决提供了便利。劳动者一方面为了继续在用人单位工作放任自身权利被侵害的事实，另一方面则在与用人单位终止劳动合同时，一并将用工期间发生的拖欠劳动报酬争议提出。虽然在司法解释中，为用人单位提供了针对此问题的解决方式，但是笔者认为，放任自身权利被侵害而不通过合法途径提出请求恢复合法状态，本身就是对时效制度的违背，既然当事人自身拖延权利实现的时间，法律并不应当规定在这种情况下，劳动者还有权利继续主张本已经超过时效的权利。而且时效制度的规定也体现了司法机关对案件查清事实的要求，即如果对以往很长时间的纠纷提起司法程序解决，司法机关在查清事实方面将存在很大障碍，会因此浪费大量司法资源，而往往得不到任何结果。所以，笔者认为，应当严格要求劳动者在符合一定条件下就必须开始起算仲裁申请时效的方式，使非法状态在发生之初就可以得到及时纠正，对长年累月积攒下的争议事项应当赋予用人单位仲裁时效抗辩的权利，一方面使用人单位在发生违法事实的情况下，在可预见的范围内形成对争议事项的有效解决，确保违法行为得到及时纠正，用人单位承担相应法律责任，另一方面，也可以避免争议拖延时间过长，造成司法机关占用大量时间审查历史问题，而对历史问题的审查很可能会毫无结果，白白浪费司法资源。