律师的诉讼思路

一、思路决定出路
　　（1） “善建者行”与“善思者行”：
　　案例：张某某交通事故人身损害赔偿案（违约与侵权竞合时请求权的选择）。
　　（2）诉讼思路与诉讼请求。
　　（3）诉讼思路与反诉、答辩、抗辩。
　　（4）诉讼思路与当事人利益最大化。

　　二、思路源于经验
　　1.知识经验的积累：
　　案例：赣鑫与鑫州置业房地产合作纠纷案（合同效力与可获得利益）。
　　（1）法学知识的积累；
　　（2）法律知识的积累；
　　（3）其他知识的积累。
　　2.从业经验的积累：
　　案例：王某房屋租赁纠纷（解除合同与确认已解除）。
　　（1）基础从业经验的积累；
　　（2）专业从业经验的积累；
　　（3）全能律师抑或专业律师（地区执业环境、执业时间、知识结构）。
　　3.社会经验的积累：
　　（1）关注政治（政策、立法）；
　　（2）关注新闻事件（尤其是涉法事件）；
　　（3）关注新闻事件的各方评论；
　　（4）思路要与国情、司法现状吻合。

　　三、三大诉讼的办案思路
　　刑事诉讼
　　案例：刘某某挪用资金案。
　　（一）为犯罪嫌疑人提供法律帮助和为被告人辩护：
　　侦查阶段（法律帮助）；
　　审查起诉阶段（法律意见）。
　　审判阶段：
　　（1）定性（单位犯罪与个人犯罪？此罪与彼罪？）；
　　（2）案件事实与证据（客观事实与法律事实）；
　　（3）证明标准（排除合理怀疑）；
　　（4）举证、质证、辩论（说服谁？被告配合、辫点、交叉发问、语言表达艺术、信心）；
　　（5）书面辩护意见（书面表达能力）。
　　（二）被害人代理
　　附带民事诉讼与单独提起的民事诉讼；
　　附带民事诉讼提起时与公诉人的配合。
　　律师办理民事案件诉讼思路
　　律师在代理民事诉讼时候，可能带来原告，也可能带来被告，也可能带来第三人，带来不同当事人有不同的思路。律师必须弄清楚代理的基本思路，否则就南辕北辙。
　　案例：A公司与B公司房地产合作纠纷案。
　　（一）代理原告
　　组织证据、确定案由、确定请求、举证质证、辩论、书面代理词。
　　（二）代理被告
　　确定答辩思路、有无反诉、有无反证、举证质证、辩论、书面代理词；
　　（三）代理第三人
　　第三人地位与代理思路、有独立请求权的第三人（原告地位：本诉的原告和被告作为被告的二面诉讼结构）、无独立请求权的第三人（总是参加到当事人一方进行诉讼，在诉讼中总是支持参加一方的主张，为他所支持的一方提供证据、进行辩论，有其独立诉讼地位、判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，对第一审人民法院判决不服的，有权提起上诉，无权对管辖提出异义，无权放弃，变更诉讼请求或申请撤诉）。
　　行政诉讼
　　案例：陈某诉某市行政执法局行政处罚、行政许可、行政赔偿系列纠纷案。
　　特殊性：
　　被告主体（行政主体）：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。
　　行政执法举证责任是指在行政执法过程中，谁应当承担提供证据证明行政执法案件事实真相的义务。根据我国法律规定，行政执法举证责任分为：依职权无需当事人同意的行政执法行为的举证责任或称主动行政执法举证责任；依当事人的申请而实施的行政执法行为举证责任或称被动行政执法举证责任。
　　还有举证责任、审查范围、审查强度、判决形式等。
　　（一）代理原告
　　确定原被告主体资格、组织证据、确定请求、受案范围、判决形式（撤销、维持、驳回、确认违法、变更、赔偿、判令履行职责等）。
　　受案范围，指公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。　　
　　公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
　　（1）行政诉讼法第十二条规定的行为； 　　
　　（2）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
　　（3）调解行为以及法律规定的仲裁行为； 　　
　　（4）不具有强制力的行政指导行为；　　
　　（5）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；　　
　　（6）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
　　案例：王某某诉某市劳动和社会保障局工伤定性纠纷案。
　　（二）代理被告
　　原告诉权、法定期限（起诉时效、答辩举证期限）、程序合法（程序瑕疵或一般违法与严重违法）、实体合法（依据合法、行为合法）举证（全部或部分？）
　　诉权是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利，是指公民所享有的请求国家维护自己的合法权益的权利。
　　举证是拿出、出示证据，或者说拿出证据来证明某种事情、情况，是诉讼过程中的重要环节。在行政诉讼中，被告对所作出的具体行政行为负有举证的责任。
　　（三）代理第三人（与民事诉讼第三人相异、第三人法律地位与原告、被告类似）
　　与被告协调、帮助被告举证？有提出与本案有关的诉讼主张的权利和对人民法院的一审判决不服提起上诉等权利，类似原告第三人、类似被告第三人。
　　行政诉讼的核心任务是对行政主体实施的具体行政行为的合法性进行审查。行政诉讼中第三人制度的设定，同样应该是为这一核心任务服务的。我国行政诉讼法第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第24条第1款又规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”
　　行政诉讼附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，根据原告请求，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。
　　最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该条规定虽然没有象刑事诉讼法那样明确规定可以提起“附带民事诉讼”，而是采用“可以一并审理”的措辞，但在理论界和司法实践中，行政诉讼可以附带民事诉讼，还是得到了多数人的认同。