郑建荣
服务地区：浙江-宁波
擅长：损害赔偿、刑事案件、债权债务
郑建荣律师亲办案例
谈法律思维实务
来源：郑建荣律师
发布时间：2009-12-01
浏览量:850
通常，人的行为会受到自身思维的支配：思维的正确性会促使相应行为的正确性，并从而达到预先的目的；同时，错误的思维则会导致行为人作出与预期目的相悖的行为，并最终使行为结果与目的背道而驰。笔者认为任何行为都是如此，并从军事、法的价值和法律活动等角度出发，讨论正确的思维在法律实务中的重要性。
首先，从貌似与法律关涉不大的军事角度出发，纵观历史我们可以看到不少因指挥官的错误思维导致军事行动失败的例子。如（电视剧中《十三省》第四十集）西进支队徐队长对省委特派员蓝芝渊（实为叛徒）传达的“省委”攻打肇源的指示深信不疑 坚持执行在肇源地区建立革命根据地任务，而对十三省的首领耿三指出批评和可能的危险性却没有采纳，致该支队钻入日本军队早就设置好的圈套造成重大伤亡后果。指挥员没有把握根据地建立的条件考量，这样的指挥思维，结果可想而知。
再如春秋战国时期，有名的宋襄公战例，他以仁义原则指挥了历史上著名的泓水之战，为仁义丧失了有利战机，结果使其军队几乎全军覆灭，宋襄公自己也使这次战斗中受到重伤，尔后一命呜呼，留下历史笑话。军事的最大原则是保存自己，消灭敌人，不能保存自己或不能消灭敌人任何原则，都是错误的，故而十三省电视剧中西进支队徐队长对耿三指出肇源根据地，为什么哈尔滨不建立根据道理，说徐队长糊涂，这徐队长真是糊涂，不能保存自己局势中指挥攻击肇源战斗，却不持任何怀疑思维，可见他军事思维僵化，没有全局观念，没有从力量对比性，没有预期战斗结果的判断，使错误思维致错误战斗。宋襄公死守仁义，不知仁义适用范围，不知维护自己战士不受伤亡或减少伤亡是最大仁义，故仁义可比性适用上的无知，留下迂腐固执的历史笑话当然归属宋襄公了。军事思维错误，会致战斗人员伤亡，战役失败，甚至使整场战争失败。法律思维错误，可能造成笑话，造成冤假错案，甚至让无辜的人付出死亡的代价。同理，可从案例角度看法律思维。
其次，从法律的角度出发，笔者认为讨论法律思维必然就要考虑是否具有一定的法律意识，以下便是一个作为法律人却没有法律意识的案例。天津人民出版社于1998年10月第1版的<<民国旧事>>中一则社会逸闻:“鲁省齐东县令某公,东三省籍翰林出身,旧学极富,终日以诗酒消遣,置地方事不顾,对人民诉讼尤好任意对弄之。邑有被窃大小牛牲二只鸣于案下，并扭获窃贼求于为惩办追赃，知县升堂，两造匍匐，县令询悉颠末，援笔立判曰：着窃贼将所窃大牛壁还原主以免损害权利，小牛一只本应充工，故念该窃贼奔波颇不容易，将小牛赏于窃贼以作资本营生，免致流离无业，以昭公允，仰即遵照，云云。该事主以所判不合欲再伸诉，县令即呼差役执行，不容分说拥推下堂，此其一也。诸如此类之事不胜枚举。噫，似此不过糊涂而已，较之贪赃枉法者尚觉清廉无疵，亦近时不可多得之邑宰。摘自1917年3月10日天津《大公报》。”该糊涂县官审理的案件处理结果：窃贼判得小牛一只。从法律角度而言，盗窃犯应承担法律责任，不是怜悯。该糊涂县官没有法律意识，没有观念上的法律文化。
有一定的法律意识可谓只是对普通人的要求，对于一名法律人来讲，当然还需要具备一定得法理知识。刑事辩护，个别律师将辩护词可谓很长，滔滔不绝讲得时间近1小时，内容不知概括，估计他不知自己在讲什么，完全就事论事，不知从案情上升到法理高度，论述被告人在案件中是无罪或罪轻，或从轻、减轻、免除处罚的意见，维护当事人合法权益，只有这样通过自己辩护具体工作，切实维护了法律正确实施，使自己始终站在保障无罪之人不受刑事追究控辩模式的地位中立场。辩护思维不当，是充当辩护人的律师没有与法律更新同步，也是其的逻辑思维和法哲学等知识贫乏的结果。
在有一定法律意识和法理知识的基础上，可以进一步考虑没有法律价值和法律概念的案例。某看守所按排律师会见羁押人，因律师证办理年检，提交了司法局证明，该看守所在律师会见完毕后，未将司法局证明还给律师，理由是领导规定。由此律师会见一次，提交证明一次。律师证年检情况，法律人都知道，看守所却对有关年检证明管理过程中的不返还律师的年检证明行为，没有道理。年检证明，仅为临时代替了律师证效用，故而看守所管理中“没收”证明行为难道是为它的有效管理，若不是的，则这样做与法或与情不符。更荒唐的事，另一看守所，律师会见时，某看守人员将“会见室”口头禅为“包厢”几号等称谓。看守人员没有法律意义上的价值判断和法律概念，引出拍脑袋式将律师的年检证明“没收”行为，将KTV的“包厢”替换“会见室”概念，不知管理手段合法性，又不知误用概念的违法性，故而他们应该知道自己行使管理职权和严格执法的同时，也应为办案人员充当服务职能。
在法律事务操作中，法律程序是十分重要的，以下是一例不注意程序意识的案例。某法律工作者受托办理民间借贷诉讼，授权委托书的签名者让他人代笔，结果诉讼过程中，原告不知情，法院据此判原告败诉。这案例，说明法律程序性，不仅司法机关讲究适用，同样在代理人中适用。办理案件中，不要单纯追求经济效益，简略办事，应努力使法律实体与程序上统一，避免代理行为不当，当事人埋单后果。法官在庭审中，应当注意法律程式及庭审环节，把准自己中立地位，，指挥当事人行使和履行诉讼权利和义务，分配举证责任，驾驭整个庭审过程有条不紊进行，为解决案件提供程序公正。如果庭审中，法官当场评价案件，利害关系方肯定认为法官不公正。故而法官中立价值是贯穿整个庭审过程，至于法官观点以法律文书中说理形式表达，以法理服人。
警察办案，更要讲程序性与实体性统一，实务中，警察却不注重程序，只注重实体办案倾向。有这样案例，警察抓获抢劫犯，同时也抓到收购赃物的嫌疑人，收赃嫌疑人不承认自己有收赃人，办案警察将几个同案犯，包括收赃嫌疑人的照片，放入同一份具有十二张照片，让某犯罪嫌疑人辩人收赃人，这样辩认不合法定个别进行及不少于1：10比例规定，由此辩认结果正确性大打折扣。曾有报道，死刑犯执行后，发现了真正凶犯案例，这样案例也是警察办案先入为主，刑讯逼供等思维造成的。
不系统性和全面性学习法律知识的案例。查阅法条应当注意它的完整性，实务中容易出现遗漏法条中或整个法律体体系中的部分内容，产生错误认识。如出现工伤，单位应当在工伤事故发生日的30日内进行申请工伤认定，否则申请工伤认定前的费用由单位承担。申请工伤时间30日一般较为关注，至于工伤认定期限前发生费用由单位承担不会去看。又例人身损害赔偿标准中上一年度的规定，在人身损害赔偿的司法解释结尾部分规定了“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。但该条容易被遗漏查读。全面性，系统性查阅法条，构成正确引用法条必要思维。
上述不同角度，可知法律思维的重要性，如何运用法律规定解决案情争议，在于法律人的思维和经验的统一。解决案情争议，首先寻找法律规定过程，这一过程中思维是逻辑运用过程，是进行法律规定的规范分析和认知，进行规范性推理，为案情的争议提供大前提。事实的认定需要证据支撑，但对证据的审查需要结合法律规定或者已知事实和日常生活的经验法则，推定或认定案情事实的涵摄推理，这一推理过程中，不同的人因其立场和法律价值不同，得出结论往往不相一致，甚至相矛盾的，据此小前提中事实认定既有法律人的主观能动性，也人为制造了的相应难题。假定这样推理：如果P认立，q就成立。同时设想在一具体案例中，如果某原因使法官不偏袒结论q成立，常识会为他找到明显的漏洞，他可以简单地说他找不到证据证明q成立，因而没有推理的前提；同时假若他以q定义作结论，那么在该案中他只需说证据表明q是正确的即可〔引自：（英）尼尔•麦考密克：“法律推论及其理由，李乃庄译，载正义网〕。解决案件的人立场和法律知识结构对案情事实认定有相当重要的影响。解决案情争议的结论推理，以法律的规定的前提，然后推断出相应结论。故此法律规范适用为大前提，案情事实认定为小前根，根据三段论规则推出案情结论，三者缺一不可。如不了解法律规定（包括法定解释），不能完整作出正确的选择。例如湖北省汉江中院判决王晒平诉廖丽红民间借贷纠纷案，该院以夫妻离后同居期间产生的债务应认定为共同债务为由，认定黄槐林所负债务由被告廖丽红承担的判决（摘自2009年6月19日人民法院报第5版理论与实残）。如果没有《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条解除非示同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理规定的大前提，不可能作出上述案件的规范性推理。如果没有案情正确认定，同样不能正确解决案情的定性。例甲是吸毒的，受毒友乙的委托，代买冰毒13克，则甲行为是贩卖，还是非法持有？正确的定性应是非法持有，不是贩卖，因甲的行为不具贩卖特性。只有不断注重学习的人，不会因缺乏法律知识和法律规范的认知，作出错误结论，只有这样，才会从法律角度分析和解决法律上纠纷。脱离法律规定或以情感或猜测性处理案件的人，所作结论往往不是专业人所为。对案件事实认定，运用证据原理进行涵摄推理，构建发现事实和认定事实思维判断过程，为解决案件作出合法、合情、合理的结论，反之则否。这是正确法律思维与否的结果。
郑建荣律师
浙江民邦律师事务所
二00九年六月二十二日
首先，从貌似与法律关涉不大的军事角度出发，纵观历史我们可以看到不少因指挥官的错误思维导致军事行动失败的例子。如（电视剧中《十三省》第四十集）西进支队徐队长对省委特派员蓝芝渊（实为叛徒）传达的“省委”攻打肇源的指示深信不疑 坚持执行在肇源地区建立革命根据地任务，而对十三省的首领耿三指出批评和可能的危险性却没有采纳，致该支队钻入日本军队早就设置好的圈套造成重大伤亡后果。指挥员没有把握根据地建立的条件考量，这样的指挥思维，结果可想而知。
再如春秋战国时期，有名的宋襄公战例，他以仁义原则指挥了历史上著名的泓水之战，为仁义丧失了有利战机，结果使其军队几乎全军覆灭，宋襄公自己也使这次战斗中受到重伤，尔后一命呜呼，留下历史笑话。军事的最大原则是保存自己，消灭敌人，不能保存自己或不能消灭敌人任何原则，都是错误的，故而十三省电视剧中西进支队徐队长对耿三指出肇源根据地，为什么哈尔滨不建立根据道理，说徐队长糊涂，这徐队长真是糊涂，不能保存自己局势中指挥攻击肇源战斗，却不持任何怀疑思维，可见他军事思维僵化，没有全局观念，没有从力量对比性，没有预期战斗结果的判断，使错误思维致错误战斗。宋襄公死守仁义，不知仁义适用范围，不知维护自己战士不受伤亡或减少伤亡是最大仁义，故仁义可比性适用上的无知，留下迂腐固执的历史笑话当然归属宋襄公了。军事思维错误，会致战斗人员伤亡，战役失败，甚至使整场战争失败。法律思维错误，可能造成笑话，造成冤假错案，甚至让无辜的人付出死亡的代价。同理，可从案例角度看法律思维。
其次，从法律的角度出发，笔者认为讨论法律思维必然就要考虑是否具有一定的法律意识，以下便是一个作为法律人却没有法律意识的案例。天津人民出版社于1998年10月第1版的<<民国旧事>>中一则社会逸闻:“鲁省齐东县令某公,东三省籍翰林出身,旧学极富,终日以诗酒消遣,置地方事不顾,对人民诉讼尤好任意对弄之。邑有被窃大小牛牲二只鸣于案下，并扭获窃贼求于为惩办追赃，知县升堂，两造匍匐，县令询悉颠末，援笔立判曰：着窃贼将所窃大牛壁还原主以免损害权利，小牛一只本应充工，故念该窃贼奔波颇不容易，将小牛赏于窃贼以作资本营生，免致流离无业，以昭公允，仰即遵照，云云。该事主以所判不合欲再伸诉，县令即呼差役执行，不容分说拥推下堂，此其一也。诸如此类之事不胜枚举。噫，似此不过糊涂而已，较之贪赃枉法者尚觉清廉无疵，亦近时不可多得之邑宰。摘自1917年3月10日天津《大公报》。”该糊涂县官审理的案件处理结果：窃贼判得小牛一只。从法律角度而言，盗窃犯应承担法律责任，不是怜悯。该糊涂县官没有法律意识，没有观念上的法律文化。
有一定的法律意识可谓只是对普通人的要求，对于一名法律人来讲，当然还需要具备一定得法理知识。刑事辩护，个别律师将辩护词可谓很长，滔滔不绝讲得时间近1小时，内容不知概括，估计他不知自己在讲什么，完全就事论事，不知从案情上升到法理高度，论述被告人在案件中是无罪或罪轻，或从轻、减轻、免除处罚的意见，维护当事人合法权益，只有这样通过自己辩护具体工作，切实维护了法律正确实施，使自己始终站在保障无罪之人不受刑事追究控辩模式的地位中立场。辩护思维不当，是充当辩护人的律师没有与法律更新同步，也是其的逻辑思维和法哲学等知识贫乏的结果。
在有一定法律意识和法理知识的基础上，可以进一步考虑没有法律价值和法律概念的案例。某看守所按排律师会见羁押人，因律师证办理年检，提交了司法局证明，该看守所在律师会见完毕后，未将司法局证明还给律师，理由是领导规定。由此律师会见一次，提交证明一次。律师证年检情况，法律人都知道，看守所却对有关年检证明管理过程中的不返还律师的年检证明行为，没有道理。年检证明，仅为临时代替了律师证效用，故而看守所管理中“没收”证明行为难道是为它的有效管理，若不是的，则这样做与法或与情不符。更荒唐的事，另一看守所，律师会见时，某看守人员将“会见室”口头禅为“包厢”几号等称谓。看守人员没有法律意义上的价值判断和法律概念，引出拍脑袋式将律师的年检证明“没收”行为，将KTV的“包厢”替换“会见室”概念，不知管理手段合法性，又不知误用概念的违法性，故而他们应该知道自己行使管理职权和严格执法的同时，也应为办案人员充当服务职能。
在法律事务操作中，法律程序是十分重要的，以下是一例不注意程序意识的案例。某法律工作者受托办理民间借贷诉讼，授权委托书的签名者让他人代笔，结果诉讼过程中，原告不知情，法院据此判原告败诉。这案例，说明法律程序性，不仅司法机关讲究适用，同样在代理人中适用。办理案件中，不要单纯追求经济效益，简略办事，应努力使法律实体与程序上统一，避免代理行为不当，当事人埋单后果。法官在庭审中，应当注意法律程式及庭审环节，把准自己中立地位，，指挥当事人行使和履行诉讼权利和义务，分配举证责任，驾驭整个庭审过程有条不紊进行，为解决案件提供程序公正。如果庭审中，法官当场评价案件，利害关系方肯定认为法官不公正。故而法官中立价值是贯穿整个庭审过程，至于法官观点以法律文书中说理形式表达，以法理服人。
警察办案，更要讲程序性与实体性统一，实务中，警察却不注重程序，只注重实体办案倾向。有这样案例，警察抓获抢劫犯，同时也抓到收购赃物的嫌疑人，收赃嫌疑人不承认自己有收赃人，办案警察将几个同案犯，包括收赃嫌疑人的照片，放入同一份具有十二张照片，让某犯罪嫌疑人辩人收赃人，这样辩认不合法定个别进行及不少于1：10比例规定，由此辩认结果正确性大打折扣。曾有报道，死刑犯执行后，发现了真正凶犯案例，这样案例也是警察办案先入为主，刑讯逼供等思维造成的。
不系统性和全面性学习法律知识的案例。查阅法条应当注意它的完整性，实务中容易出现遗漏法条中或整个法律体体系中的部分内容，产生错误认识。如出现工伤，单位应当在工伤事故发生日的30日内进行申请工伤认定，否则申请工伤认定前的费用由单位承担。申请工伤时间30日一般较为关注，至于工伤认定期限前发生费用由单位承担不会去看。又例人身损害赔偿标准中上一年度的规定，在人身损害赔偿的司法解释结尾部分规定了“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。但该条容易被遗漏查读。全面性，系统性查阅法条，构成正确引用法条必要思维。
上述不同角度，可知法律思维的重要性，如何运用法律规定解决案情争议，在于法律人的思维和经验的统一。解决案情争议，首先寻找法律规定过程，这一过程中思维是逻辑运用过程，是进行法律规定的规范分析和认知，进行规范性推理，为案情的争议提供大前提。事实的认定需要证据支撑，但对证据的审查需要结合法律规定或者已知事实和日常生活的经验法则，推定或认定案情事实的涵摄推理，这一推理过程中，不同的人因其立场和法律价值不同，得出结论往往不相一致，甚至相矛盾的，据此小前提中事实认定既有法律人的主观能动性，也人为制造了的相应难题。假定这样推理：如果P认立，q就成立。同时设想在一具体案例中，如果某原因使法官不偏袒结论q成立，常识会为他找到明显的漏洞，他可以简单地说他找不到证据证明q成立，因而没有推理的前提；同时假若他以q定义作结论，那么在该案中他只需说证据表明q是正确的即可〔引自：（英）尼尔•麦考密克：“法律推论及其理由，李乃庄译，载正义网〕。解决案件的人立场和法律知识结构对案情事实认定有相当重要的影响。解决案情争议的结论推理，以法律的规定的前提，然后推断出相应结论。故此法律规范适用为大前提，案情事实认定为小前根，根据三段论规则推出案情结论，三者缺一不可。如不了解法律规定（包括法定解释），不能完整作出正确的选择。例如湖北省汉江中院判决王晒平诉廖丽红民间借贷纠纷案，该院以夫妻离后同居期间产生的债务应认定为共同债务为由，认定黄槐林所负债务由被告廖丽红承担的判决（摘自2009年6月19日人民法院报第5版理论与实残）。如果没有《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条解除非示同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理规定的大前提，不可能作出上述案件的规范性推理。如果没有案情正确认定，同样不能正确解决案情的定性。例甲是吸毒的，受毒友乙的委托，代买冰毒13克，则甲行为是贩卖，还是非法持有？正确的定性应是非法持有，不是贩卖，因甲的行为不具贩卖特性。只有不断注重学习的人，不会因缺乏法律知识和法律规范的认知，作出错误结论，只有这样，才会从法律角度分析和解决法律上纠纷。脱离法律规定或以情感或猜测性处理案件的人，所作结论往往不是专业人所为。对案件事实认定，运用证据原理进行涵摄推理，构建发现事实和认定事实思维判断过程，为解决案件作出合法、合情、合理的结论，反之则否。这是正确法律思维与否的结果。
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二00九年六月二十二日
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律师信息
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律师姓名：郑建荣
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执业律所：浙江民邦律师事务所
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职 务：主办律师
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执业证号：13302*********436
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