山东鼎杰律师事务所 张娜

【案情介绍】
       2004年11月甲公司将其轧钢车间工程承包给乙钢结构公司，但是由于乙钢结构公司（钢结构工程二级）不具备资质等级，遂挂靠在丙公司名下，向该公司王某交纳管理费40万元。针对该工程，甲公司与丙公司在同一时间签订了两份《建设工程施工合同》，该两份合同除工程总价不一致外（工程总价分别为1688万元、1088万元，两份合同均为包死价），其他如工程项目、施工时间、施工地点等全部一致。该工程监理单位为丁监理公司。
        2006年1月该工程竣工，经甲公司、丙公司和丁监理公司工验收合格。至此，甲方共计向乙钢结构公司支付工程款1200万元，尚有剩余工程款未支付，但是双方对于工程总价是1688万元还是1088万元产生争议。此时，乙钢结构公司才发现丙公司并不存在，向公安局报案，但其以乙钢结构公司无法提供王某等人的确切身份、住址等情况为由未予立案。
        后乙钢结构公司以实际施工人的身份将甲公司诉至法院，要求甲公司支付488万元的工程款及相应利息。一审法院对该工程进行了司法审价，审价结果为工程总造价1645万元，但是其以乙钢结构公司存在欺诈为由，仅支持了总造价中的直接费1354万元，对于间接费、税金、利润未予支持。乙钢结构公司对此不服，向二审法院提起上诉。
【争议焦点】
        1、本案中是否需要对涉案工程进行司法审价？
        2、本案中仅支持直接费，而对于间接费、税金和利润是否应该予以支持？
【代理意见】
        笔者代理的是本案的二审，针对一审判决，笔者代理意见如下：
         一、尽管一审法院认定因双方当事人提供的合同价款相互矛盾，无法按合同确定工程价款，因而需要对涉案工程审价。但是本案实际上不需要对涉案工程进行司法审价，原因如下：
        1、一审中当事人提供的《工程竣工验收总表》和《工程竣工质量验收报告》记载的预算造价和包工总价均为1688万元，且签署在涉案工程竣工后，可以作为甲公司向乙钢结构公司进行工程结算的依据。
       其中第一份证据《工程竣工验收总表》记载预算造价1688万元，建设单位甲公司、监理单位丁监理公司及丙公司均盖章予以了确认。
        第二份证据《工程竣工质量验收报告》记载包工总价1688万元，发包单位甲公司、设计单位和承包单位亦予以盖章确认。
       尽管甲公司一再强调两份证据所盖公章在该公司内部没有进行登记，但是不能否认两份证据的真实性，而且其在一审中均不否认所盖公章的真实性，也被两审法院予以采纳。所以两份证据的真实性不容置疑。
       上述两份证据的提供时间均为工程竣工且经验收后，该两份证据均有发包单位（建设单位）甲公司的盖章认可，而且该两份证据中分别记载了预算造价为1688和包工总价为1688万元这一事实。因此，该两份证据不仅证明了乙钢结构公司承建的甲公司轧钢车间工程的质量合格，而且分别从工程预算造价和包工总价两个方面说明了涉案工程的造价，甲公司作为建设发包单位已经对上述工程造价予以了盖章确认，因此从以上证据能够确认工程总造价为1688万元。
        2、司法审价结果也可以证明涉案工程的合同价款为1688万元。
        在该案诉讼过程中，经一审法院委托，对涉案工程进行了审价，认定涉案工程造价为1645万元，对此一审法院予以确认。该认定的造价数额与双方当事人之间约定的工程总价款基本一致，进一步证明涉案工程的合同价款系《工程竣工质量验收报告》中记载的，并经甲公司认可的1688万元。
        二、一审法院以合同无效系由乙钢结构公司的欺诈行为造成为由，仅判决甲公司承担工程造价中的直接费1354万元，对于间接费、税金、利润未予支持，明显属于认定事实不清，适用法律错误。
         一审法院以“双方争议工程属一类工程，原告不具有承揽此类工程的资质，在合同签订和履行过程中原告有欺诈行为，所以本院认为被告应按鉴定机构依据定额结算方式计算的工程总造价中直接费总额付原告工程款。原告与被告签订的三份钢结构工程施工合同无效，主要是原告冒用资质承揽工程，使用虚假公章签订合同的行为造成。三份合同约定的工程价款差额巨大，但记载的却是同一签订时间，由被告同一个委托代理人签订，均加盖被告公章，被告在合同签订过程中也有过错，被告的过错行为也是造成无法依合同约定确认工程价款的原因之一，所以本案鉴定费用应由原被告按各自的过错分担”为由，仅判决被申诉人承担工程造价中无异议部分的直接费1354万元，对于间接费、税金、利润未予支持，属于认定事实不清，适用法律错误。理由如下：
        1、一审法院认为合同无效主要是因乙钢结构公司冒用资质承揽工程，使用虚假公章签订合同的行为造成的。但是却并没有查清一个事实，即该工程未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。属认定事实不清。
        《城市规划法》第31条规定“建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”和第39条规定“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”据此可知，取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件，任何单位和个人未取得规划许可证而进行建设都属非法建设，此种情况下的建设工程施工合同也当然无效。因此涉案施工合同无效最初也是最根本的原因就在于在建设单位甲公司在签订合同时并未办理建设用地规划许可证的行为导致的，而乙钢结构公司在此过程中虽有过错，但其过错并非导致合同无效的根本原因。
        2、由于建设单位甲公司未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证是导致涉案合同无效的根本原因。退一步讲，即使乙钢结构公司在此过程中存在过错，一审法院在未查清事实的基础上仅支持直接费，对于间接费、利润、税金未予支持，同样缺少法律依据。
        （1）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本条规定的本意在于确定建设施工合同无效时的工程价款结算方法，也体现了《合同法》第58条第1款：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”确定的“无效合同返还或折价补偿”的原则。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。而所谓的“价”就是指工程价款，从工程施工管理的角度来讲，包括直接费、间接费、税金及利润。
        （2）本案中由于一审法院认定“双方当事人分别提交的三份合同价款相互矛盾，合同记载的签订时间为同一日期，确实依合同无法确认工程款” ，因此需要对涉案工程价款进行鉴定；而一审法院在对鉴定报告进行肯定的同时，却以“双方争议工程属一类工程，原告不具有承揽此类工程的资质，在合同签订和履行过程中原告有欺诈行为”为由，对工程造价中的间接费、税金和利润予以了任意的扣减。一审法院的判决明显与上述《解释》第2条的立法本意不符。
        因为《解释》第2条所指的工程价款不仅仅包括直接费，而且还包括间接费、税金和利润。而直接费和间接费是工程造价里面的成本，是施工企业为工程所支出的实际费用，折价补偿理当包括施工人为建设工程所支出的所有实际费用，《解释》并没有赋予法院扣减间接费的权利，所以一审法院不能因为合同无效就扣减间接费，判决由施工人承担本应由发包人承担的成本。同时就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效后承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，对工程的实际施工人极为不公平，也违背了等价有偿的原则。因此本案一审法院扣减上诉人应得的间接费、税金和利润无任何法律依据。
         【办案札记】
         二审法院最终支持了经过司法审定的工程造价1645万元，其原因就是一审中乙钢结构公司同意审价，意味着放弃工程造价已经确定为1688万元的主张。该案提醒作为承包方代理人的律师，如果合同或者已有其他相关证据能够确定工程总价款，就不要轻易同意审价，否则不但会拖延诉讼时间，而且审价有可能对承包方不利。同时该案也提醒承包方尽量通过合法方式取得工程。