摘要：单纯的组织标准或者权力性质标准在认定职权行为性质的时候都存在问题，因此在分析监狱的职权行为性质时应结合形式标准与实质标准。从我国的政策以及监狱行使权力的性质来看，监狱应当是司法机关与行政机关的混合体，同时拥有行政权与司法权。判断监狱的行为的性质关键是看该机关在行使什么权力。监狱对罪犯的劳动管理权具有行政权所具有的执法性、主动性、不具有最终性的特性，显然监狱对罪犯的劳动管理权是一种行政权。

关键词：监狱；劳动管理；性质

中图分类号：D912.1      文献标识码：A     文章编号：

On the Nature of Work Supervise Act of Prison

PENG Tao

（  Administrative law school of Northwest University of Politics ＆Law, Xi’an, 710063  Law school of China University of Political Science and Law, Beijing, 100088）

Abstract: The standard of organization or power to distinct executive or jurisdiction has some problems. Therefore we prefer to the standard which synthesis merits of standard organization and power. According the policy and nature of prison’s power, we may consider that prison has the power of executive and jurisdiction both. But the power of supervise these criminal to work is the power of executive.

Key words: prison    work supervise     nature

司法实践是法律理论不竭的源泉。对监狱劳动管理行为性质的讨论源起于一起案件。案情如下：刘某在某监狱服刑期间因井下劳动发生工伤，住监狱医院外科治疗。监狱警察和刘某一同到某红十字会医院咨询其继续治疗方案及医疗费用。刘某向监狱申请一次性解决医疗费用和伤残补助，并写了书面保证。监狱同意了刘某的申请。于是刘某从监狱财务科领取现金2450元，回某红十字会医院治疗。此后刘某不服监狱对其工伤的处理提起诉讼。[①]

该案引发的问题是刘某能因其在监狱劳动中受伤而提起行政诉讼？回答该问题的养分关键在于监狱对刘某的监狱劳动管理行为是什么性质的行为。如果认为该行为是司法行为则刘某无法起诉，如认为该行为是行政行为那么刘某才有权利起诉。那么我们就需要结合理论和司法实践探讨监狱劳动管理到底是什么性质的权力。

探讨上述问题的思路是：目前我国对行政行为的定义基本是以行政职权的行使为内涵而言的，故应分析清楚监狱劳动管理行为中是否有行政职权在其中运行。而要确认行政职权是否存在于监狱劳动管理之中首要的就是分清司法职权与行政职权的区别，对这两职权的区分建立在行政权与司法权的区分之上。

一、         司法权与行政权区分的形式与实质标准

对国家权力的区分标准是在资产阶级启蒙思想家洛克、卢梭、孟德斯鸠等提出三权分立学说之后建立起来的。孟德斯鸠的划分标准是依据国家职能来划分的，这种划分标准可以称之为形式性标准。他依据国王或执政官制定临时或永久的法律，并修正或废止已制定的法律；媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略，惩治犯罪等为标准来划分国家权力的。^〔1〕形式性划分标准对国家权力的划分不是十分精确。在孟德斯鸠的年代人们对国家职能认识不是很全面，故他的划分中把附属于行政权力中的外交权也作为一项独立的国家权力。

孟德斯鸠的学说对美国的宪政实践产生了巨大的影响。但美国在立法实践中出于便于操作的现实需要，在三权分立的划分上虽然也采取形式标准但却与孟德斯鸠的划分标准有所不同。美国宪法第一章第一节规定：“在此所授予的所有立法权力，应被赋予合众国的国会。”第二章第一节规定：“执法权力（Executive Power）应被赋予美利坚合众国之总统。”第三章第一节规定：“合众国的司法权力应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院。”可见美国划分国家权力时是以国家机关作为标准的。三个主要的国家机关分享三种权力。美国最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”成功的建立了法院对执法与立法机构实行司法审查的原理。从而在美国——也在世界——首次奠定了法院作为成文宪法的最高阐述者与守护人的地位。^〔2〕由于美国对国家权力的划分由国家机关而定，因此对最高法院的司法审查权尤其是对立法的审查是什么权力在理论上就难以解释清楚。司法审查权在美国有很大的争议，认为其影响到三权分立，因为法院的解释权成了名副其实的宪法制定权。^〔3〕

因此国家权力形式性的划分理论中，以“国家职能”作为划分标准而分类的行政职能与司法职能不会有什么实质性的区别。行政与司法两种职能从其本身性质而言都是适用普遍性规则于具体事件，所以法国有些学者认为国家职能的司法职能与行政职能只能有形式上的区别，没有实质区别。^〔4〕那么依国家职能所做的司法权与行政权的划分也就无法区别了。

现代对国家权力的划分理论研究中，多数学者在努力探求司法权与行政权的核心实质来划分司法权和行政权。如认为司法权的核心权能是审判或裁判权。^〔5〕这种划分标准与孟德斯鸠的形式性划分相比更多的表现出司法权作为国家权力所具有的一种稳定性质。

对司法权与行政权的划分上形式标准与实质标准各有利弊。形式标准利处在于人们可以迅速的依据主体来认定权力的性质，但是对一些特定主体行使的特定权力就不好认定，如美国最高法院的司法审查权，还有在德国人们认为法院系统也有一定的行政权。

就认识问题的方便性上而言，我们认为在认识权力性质时应结合形式标准与实质标准。对司法权的形式标准大家几乎一致认为法院是不可置疑的一个主体。对于检察院在我国归于司法系统，而有的国家如美国将其归入行政系统。对司法权的实质比较一致的看法自然应当是司法权是判断权。^〔6〕行政权的形式标准自然应当是行政机关，而行政权的实质是执法权。[②]如果说执法权可能会使行政权与广义执法权中的司法权难以区分的话，那么从行政权在国家权力运行中所承担的职能来看是一种管理权。既在法制的状态下依法律来管理社会公共事务。

二、         司法职权与行政职权的区别

现代社会中“权力”已特定化为国家拥有。国家行使权力应当处于“法治”的状态下，这是符合现代国家施行宪政的要求的。宪政的主要功能就在于以宪法限制国家权力。法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。^〔7〕以法律规范了国家权力后司法权与行政权就相应的转化为了司法职权和行政职权。因为司法职权与行政职权是从司法权与行政权转化而来，故区分司法职权与行政职权的基础应是司法权与行政权的区别。基于行政权力与司法权力划分的标准存在形式与实质标准之分，因而司法职权与行政职权的划分标准自然也就分为形式标准与实质标准。

司法职权与行政职权的区别除了与司法权与行政权的区别有关之外还受一国的政治形态的影响相当大。因为法律规定司法职权与行政职权，而法律却是受到各种政治的影响。法直接受政治制约的道理是显而易见的：第一，政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；第二，政治体制的改革及政治活动也制约法的内容。^〔8〕列宁也曾明确指出“法律是一种政治措施，是一种政治。” ^〔9〕因此在国家对司法权与行政权法律化的过程中除考虑司法权与行政权自身的特性外还会受到该国的政治影响。如美国最高法院的司法审查权，完全是联邦党与共和党人在两党政治斗争中偶然而产生的，[③]所以对该权力属于什么性质的权力在美国是有争议的。

政治会对法产生严重影响，甚至威胁到三权分立，模糊了司法职权与行政职权的界限。但是这种影响是无法消灭司法职权与行政职权区分的基础——司法权与行政权的自身特性的。虽然在现代三权分立因福利国家之来临，政府职能扩大，为处理现代的问题，而感三权分立之形式不适当，而逐渐发展成授予立法权与授予司法权二项原则。^〔10〕但即便是指出支持行政机关行使“准司法权”的美国，其最高法院也认为：第一，国会可以把初步裁决的功能，指定行政机关担任，国会将这种功能重新分配，并未违背权力分立的原则，因为权力（Power）与功能（Function）不能混为一谈，司法权力与司法功能应加区分，政府行政部门不得侵犯司法权力，但未尝不可行使一部分司法的功能。第二，国会不把行政机关所作之决定视为定案，既国会不能排除司法审查，国会若排除司法审查，就违背了权力分立的原则。^〔11〕可见对于司法职权美国虽承认其在新政治形势下会发生变异但司法职权的特性最终性还是不容置疑的。这一点丹宁爵士在行政裁判所的“终审”与法院的“终审”权之争中也明确地指出法院在法律问题是享有法律上的终审的，而行政裁判所只是事实上的终审。^〔12〕因为国会的“法令不影响我们（法院）监督实施正义的权利和义务。” ^〔13〕

因此我们认为司法职权与行政职权的区别主要有以下几点：

首先，从机关的标准上看司法职权一般归属于法院与检察院。对于检察机关的检察权在理论界有争议，有人认为其应化归于行政权，有人认为应划归于司法权，还有人提出检察权是一个独立于传统三权分立之外的权力。但是从司法职权所可能涉及到的机关来看除了法院与检察院外别无其他机关了。行政职权一般归属于行政机关。随着行政授权与委托的发展，一些非行政机关，如社会组织也可能会行使一些行政职权。

其次，从司法职权与行政职权的自由裁量程度上讲，行政权力比司法权力享有更多的裁量空间。司法职权是判断法律问题，故裁量权很少，它严格依照法律规定作判断，它的判断结果是唯一的。而行政职权是管理权，因为在管理中会面对大量的未知因素，故行政行为必须有大量的裁量权以应对未知的问题。

再次，从司法职权与行政职权启动的方式来看，司法职权是被动启动，而行政职权则是主动出击。因为司法职权是一种判断权，负责判断是非，故不宜于主动出击，而是守株待兔式发挥作用。而行政的管理活动从运行方式来看管理要被管理者按照管理权行使主体的意图来行事，若管理者不主动出击如何完成管理。

第四，从权力运行的目的上来看，司法职权是判断权。司法职权的运行中司法权的行使者要对两造所提出的证据的真伪，证明力以及能够证明什么样的法律事实要进行判断。在对案件事实判断结束后，司法职权的行使者还要对该案件应适用什么法律作裁判，即要做判断。行政职权主要是执法权，执行立法者所立的法律。行政职权执行的实质是执行立法者通过法律而对社会公共事务管理措施。

第五，从司法职权与行政职权的法律效力上来看，司法职权的法律效力具有最终性。司法职权是维护正义的最后一道防线。对法律问题司法职权享有决定性的发言权，因为司法职权判断着法律是否被得到了正确的适用。行政职权因为是管理权所以在行使中它的效力不具被最终性可以被行政诉讼等法律程序将其效力打断。

这些区分标准中前三点具有形式性的意义而最后两点最具有实质意义，因此对于行政权力与司法权力的最具有决定性的区分由这，因此判断行政职权与司法职权也要结合这些标准来综合认定。

三、         监狱的法律性质

按照我们上面对司法职权与行政职权的分析思路，首先我们应当确定监狱这一主体到底是什么性质的主体。即它是行政机关还是司法机关。根据《监狱法》第2条规定监狱是国家的刑罚执行机关。在《刑事诉讼法》第225条规定对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。另外《国家赔偿法》规定监狱在行使管理职权时的侵犯人身权、财产权的行为应给受害人以赔偿。以上法律虽提到监狱的部分法律职责，但都对监狱的法律性质没有定性。我们从监狱法的内容来看。该法的主要内容在第三章“刑罚的执行”和第四章“狱政管理”。刑罚的执行一章主要规定了犯罪在监狱中被执行刑罚时与监狱的权利义务关系。包括五部分一是收监，二是对犯罪提出的申诉、控告、检举的处理，三是监外执行，四是减刑、假释，五是释放和安置。这五部分内容都是监狱为法院或检察院的司法职权行使作一些辅助性的工作。这一部分工作可以视为监狱在辅助行刑，可以视为监狱行使的是司法职权。在《监狱法》的第五章规定了对犯罪的教育改造。对于该项权力国内刑法界认为应是包含在刑法本质之中。也就是说在监狱法中这几部分的规定是赋予了监狱一定的司法职权的。

但是从监狱法第四章狱政管理来看，该章主要规定了监狱在犯罪行刑期间对犯罪的分押、分管、警戒等为了行刑而必要的管理。还规定了对于罪犯的通信、会见、卫生、生活、奖惩等和行刑相关的五类关于罪犯个人权利方面的管理。这些管理色彩极强的权力应当体现的是行政职权。

所以监狱这一特殊的主题可以说是混合有司法机关与行政机关的特征。这一点也可以从监狱企业的设立得到证明。因为对于罪犯的改造是通过劳动生产的方式进行的。对于大量罪犯的生产劳动是通过一定组织进行有序化的。生产要讲究效率与利润，故而再生产中势必要对用于生产的工具、厂房以及劳动者罪犯进行符合经济运行规律的管理。在这一生产环节只有严格的经济管理才能获得效益。而这一经济管理权正是建立在监狱有行政管理权的基础之上。故财政部、国家国有资产管理局、司法部《关于监狱资产划分有关规定的通知》中规定：“监狱资产划分为监狱改造用资产和生产经营用资产。两部分组成分别按照行政单位、企业的资产管理办法进行管理。”可见作为立法者或者政策的制定者在对监狱的用于改造的生产经营的部分的管理权是视为行政权的。

法会受到政治的制约，即国家政策会影响到法律的实现。如在我国检察机关是被划作司法机关的，但在美国检察机关却是行政机关。所以对监狱的认识我们也应参考国家的政策。1998年国务院批准的《司法部职能配置、内设机构和人员编制规定》中规定司法部这一行政部门的主要职责之一就是“指导监狱执行刑罚，改造罪犯的工作，指导管理监狱工作。”这是从国家政策上来讲把监狱划分为行政机关。

所以从我国的政策以及监狱行使权力的性质来看我们认为我国监狱应当是一个司法机关与行政机关的混合体。监狱同时拥有行政职权与司法职权，判断监狱的行为的性质关键是看该机关在行使什么权力。

四、         监狱劳动管理行为的性质

对监狱劳动管理行为的性质认定首要的是判断监狱在这一行为中行使了什么权力。因为监狱这一主体既然兼有司法机关与行政机关的性质，那么对它的判断自然要建立在对司法职权的实质定性基础之上。

监狱法第七十二条规定：“监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定。”第七十三条规定：“罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。”监狱对刘某的工伤是参照国家有关劳动保护的规定以及劳动保险的规定处理的。对劳动保护的规定以及劳动保险的规定是在劳动法之中。但是刘某与监狱并不是劳动法所调整的那种劳动法律关系。首先，劳动法调整的法律关系主要有两类：一类是所谓的劳动关系，在实质上体现的是权利与利益的关系；另一类与劳动关系密切相连的其它社会关系。而刘某在监狱的劳动是带有行刑性的质的改造性劳动，其行为并不是劳动法所调整的劳动，故刘某对该劳动成果的权利受到一定的限制。其次，刘某劳动目的不是像普通劳动者那样为了谋生，刘某的劳动是为了实现监狱的行刑目的，即“校正恶习，养成劳动习惯，学习生产技能，并未释放后就业创造条件（监狱法第70条）”。最后，刘某的劳动带有被动性而普通劳动中的劳动带有主动性。

在监狱法第57条第3、4、5项中规定当罪犯超额完成生产任务的，节约原材料或者爱护公物，有成绩者；以及进行技术革新或者传授生产技术，有一定成效的，监狱可以给予表扬、物质奖励或者记功。而这些由监狱以职权所作的表扬、奖励或者记功可以使得被判处有期徒刑的罪犯在执行完原判刑期二分之一以上，在服刑期间一贯表现好离开监狱不致再危害社会时由监狱根据情况准其离监探亲。从我们在第一部分分析的行政权的实质特征来看监狱与罪犯的劳动关系中监狱是依照监狱法并参照劳动法等相关法律所做出的执行法律的行为。监狱在此行使的是一种执法权。从监狱对刘某处理的方式来看对于罪犯在劳动中的奖励、报酬、劳动保护、劳动保险等都是监狱依法主动做出的，监狱具有主动性的权力。罪犯在监狱期间人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯（监狱法第7条）。那么就是说罪犯对监狱对其进行的监狱劳动管理中不服的是可以享有诉权的。这一点从监狱法中对监狱与罪犯之间的劳动关系中的劳动时间、劳动报酬、劳动保险以及劳动保护等方面的规定也可以得到证明。监狱法规定对以上情况由监狱参照国家相关的规定处理。而目前来看监狱最主要的参照依据应当是劳动法无疑。而劳动法中劳动关系中的劳动者一方对劳动时间、报酬、保护以及保险等方面的纠纷是可以起诉的。因此不言而喻罪犯在监狱可以参照劳动法来解决他与监狱之间的劳动关系，即罪犯与监狱之间的劳动关系中罪犯享有诉权。因此从权力的最终性上来看监狱对罪犯劳动的管理权不具有最终性。

所以，从主体上看监狱具有司法主体与行政主体双重属性。而监狱对罪犯的劳动管理权具有行政权所具有的执法性、主动性、不具有最终性的管理权的特性，显然监狱对罪犯的劳动管理权是一种行政权。

所谓行政行为，是指行政主体运用行政权在实施行政管理活动中所做出的具有法律意义和法律效果的行为。^〔14〕既然监狱对罪犯的劳动管理权是一种行政权，那么无可置疑的是监狱依其职权对刘某所作的劳动工伤处理行为就是行政行为了。这一处理行为显然是具体行政行为，具有可诉性。刘某可以依据行政诉讼法向法院起诉。

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