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债权人撤销权研究
来源:李义才律师
发布时间:2012-09-07
浏览量:4538

论文编号:

 

 

债权人撤销权研究

 

李 义 才

 

 

 

 

 

 

 

 

 

中国政法大学研究生院

二○○九年三月

 

债权人撤销权研究

 

摘  要

 

本文从债权人撤销权起源入手,梳理了撤销权制度的分化与发展,在总揽我国债权人撤销权立法现状的基础上,结合撤销权制度的理论基础,即公平正义和诚实信用原则,分析了撤销权成立的主观要件、客观要件和撤销权行使中存在的主要问题。在分析时,衡平债权人、债务人和第三人三方的利益,借鉴大陆法系对撤销权制度的规定,对我国撤销权制度进行剖析的同时,提出自己的意见。

本论文共分三章。

第一章是对债权人撤销权制度的概述。笔者首先从纵向角度,探求古罗马法对撤销权制度的规定以及大陆法系国家对撤销权制度的继受与发展,在回顾我国债权人撤销权制度立法历程的基础上,对我国债权人撤销权制度的现状进行分析。债权人撤销权制度在我国立法上确立较晚,在继受德国、日本撤销权制度的过程中,有注重形式而轻视旨趣的倾向,容易在保护债权人利益的同时造成对债务人自由和第三人信赖利益的侵犯。笔者接着从横向展开,将容易与债权人撤销权相混淆的破产撤销权、民法中的一般撤销权、同属于债的保全制度的债权人代位权放在一起,运用比较分析的方法对他们进行辨析,廓清相互间误区的同时,侧面揭示了目前撤销权的大致体系框架。然后从应然的角度对撤销权制度加以分析,得出撤销权制度的正义价值和诚信品格,为下面两章的立论奠定基石。

第二章研究债权人撤销权成立的主、客观要件。撤销权的成立,因有偿行为与无偿行为的不同其要件也有所差别。于无偿行为,具备客观要件即可,于有偿行为,则须同时具备客观要件和主观要件。客观要件包括债权人与债务人间已成立有效债权、债务人实施了处分财产的行为和处分行为有害于债权的实现等三个要素。对客观要件的分析中,对相关概念层层分解,主要对未到期债权人能否行使撤销权,债务人以财产为标的的处分行为是否就一律可以撤销加以探讨。债权人撤销权成立的主观要件在于恶意,基于恶意判断标准存在意思主义与观念主义的争论,本文认为观念主义与意思主义均存在恶意,采用哪种主义,应从债权人撤销权制度设立的价值旨趣考量。然后从形式上宕开,分别从债务人、受益人、转让人三个角度对恶意展开评析。

第三章论述债权人撤销权的行使。围绕债权人撤销权的行使过程中争论较大的几个问题展开,包括撤销权行使的客体、范围、期限、举证责任分配和撤销权行使的效力等。其中,撤销权行使的效力是本章讨论的重点。传统理论对债权人撤销权的研究,过于注重对债权人利益的保护,从而忽视了债务人的自由和第三人的合理信赖。本文立足债权保护与交易安全兼顾的理念,对债权人、债务人、受益人及转得人的利益做了解构,以回应债权人撤销权制度的理论基础。

 

关键词   债权人   撤销权   诈害行为   恶意

 

ABSTRACT

This thesis firstly explains the origination and the historical development of the creditor’s cancellation right and then analyzes the subjective and objective essential elements of the exercise of this right and the problems arising there from combining with the country’s current legislative situation, the related provisions of the country’s Contract Law and judicial interpretation. Meanwhile, with reference to the country’s judicial practices and the related provisions of the civil law system, the author makes suggestions on its own.

This thesis consists of three chapters.

The first chapter introduces the origination of the cancellation right in the ancient Roman Law and the reception and development of the right in civil law system. Then, the author analyzes the country’s current legislative situation after simply reviewing its law-making process of the cancellation right system.

The second chapter studies on the essential elements of the exercise of the cancellation right which differ between obligor’s free behavior and compensatory behavior. The former requires merely the objective elements while the latter requires both the subjective and objective essential elements. As for the criterion of malice in the subjective essential elements, given the value of the cancellation right system, the author agrees with the “cognition perspective”, one of the two different criteria with the“expectation perspective”as the other one.

The third chapter states how to exercise the cancellation right, specifically including the scope, the exercise term, the parties in the litigation and its legal effects. The right shall be exercised through litigation and its scope is limited to the creditor’s rights enjoyed by the creditor. The exercise term’s nature is scheduled period. As for the legal effects, there are two different theories, the absolutely invalid theory with which the author agrees and the comparatively invalid theory. This thesis, under the absolutely invalid theory, analyzes the effects on the obligor, the beneficiary, the assignee, especially on whether the creditor is entitled to seek preferred payment of its creditor’s right. The author thinks that the traditional theory gives too much emphasis on the equality of the parties, while slightly ignores the obligation protection value of the cancellation right system. In order to realize the obligation protection value, it is better to vest the creditor with the priority over payment.

 

Keywords: the Creditor; the Cancellation Right; Fraudulent Transfer;Malice

 

 

  TOC \\\\o \\\"1-3\\\" \\\\h \\\\z \\\\u

  ... PAGEREF _Toc226786006 \\\\h 1

第一章  债权人撤销权制度概述... PAGEREF _Toc226786007 \\\\h 2

第一节  债权人撤销权制度的历史沿革... PAGEREF _Toc226786008 \\\\h 2

一、债权人撤销权制度的起源... PAGEREF _Toc226786009 \\\\h 2

二、债权人撤销权制度的发展... PAGEREF _Toc226786010 \\\\h 3

三、我国债权人撤销权制度简介... PAGEREF _Toc226786011 \\\\h 3

第二节  债权人撤销权与相关权利比较... PAGEREF _Toc226786012 \\\\h 5

一、债权人撤销权与破产撤销权比较... PAGEREF _Toc226786013 \\\\h 5

二、债权人撤销权与一般撤销权比较... PAGEREF _Toc226786014 \\\\h 5

三、债权人撤销权与债权人代位权比较... PAGEREF _Toc226786015 \\\\h 8

第三节  债权人撤销权的理论基础... PAGEREF _Toc226786016 \\\\h 9

一、以公平正义为价值基础... PAGEREF _Toc226786017 \\\\h 9

二、以诚实信用为法理基础... PAGEREF _Toc226786018 \\\\h 10

第二章  债权人撤销权成立要件分析... PAGEREF _Toc226786019 \\\\h 12

第一节  债权人撤销权成立的客观要件... PAGEREF _Toc226786020 \\\\h 12

一、债权人与债务人间已经成立有效的债权... PAGEREF _Toc226786021 \\\\h 13

二、债务人实施了处分财产的行为... PAGEREF _Toc226786022 \\\\h 16

三、债务人的财产处分行为有害债权... PAGEREF _Toc226786023 \\\\h 18

第二节  债权人撤销权成立的主观要件... PAGEREF _Toc226786024 \\\\h 20

一、债务人具有恶意... PAGEREF _Toc226786025 \\\\h 21

二、受益人具有恶意... PAGEREF _Toc226786026 \\\\h 22

三、转得人具有恶意... PAGEREF _Toc226786027 \\\\h 25

第三章  债权人撤销权的行使... PAGEREF _Toc226786028 \\\\h 26

第一节  债权人撤销权行使的主体... PAGEREF _Toc226786029 \\\\h 26

一、债权人撤销权须以诉讼方式行使... PAGEREF _Toc226786030 \\\\h 26

二、债权人撤销权之诉的原告... PAGEREF _Toc226786031 \\\\h 26

三、债权人撤销权之诉的适格被告... PAGEREF _Toc226786032 \\\\h 26

第二节  债权人撤销权行使的客体... PAGEREF _Toc226786033 \\\\h 27

一、债权人撤销权客体的一般界定... PAGEREF _Toc226786034 \\\\h 27

二、不得作为债权人撤销权客体的常见情形... PAGEREF _Toc226786035 \\\\h 28

第三节  债权人撤销权行使的范围... PAGEREF _Toc226786036 \\\\h 28

一、债权人撤销权行使的范围限于诈害行为既定时的债权... PAGEREF _Toc226786037 \\\\h 29

二、债权人撤销权行使的范围以达到债权保全目的即可... PAGEREF _Toc226786038 \\\\h 29

第四节  债权人撤销权行使的期限... PAGEREF _Toc226786039 \\\\h 30

一、关于债权人撤销权行使期限的时效说与期间说... PAGEREF _Toc226786040 \\\\h 30

二、我国债权人撤销权的行使期间应为除斥期间... PAGEREF _Toc226786041 \\\\h 31

第五节  债权人撤销权的举证责任... PAGEREF _Toc226786042 \\\\h 32

一、债务人的处分行为有害债权的举证责任... PAGEREF _Toc226786043 \\\\h 32

二、有偿处分行为存在恶意的举证责任... PAGEREF _Toc226786044 \\\\h 33

第六节  债权人撤销权行使的效力... PAGEREF _Toc226786045 \\\\h 33

一、关于债权人撤销权行使效力的相对无效说与绝对无效说... PAGEREF _Toc226786046 \\\\h 33

二、债权人撤销权的行使对债权人的效力... PAGEREF _Toc226786047 \\\\h 34

三、债权人撤销权的行使对债务人的效力... PAGEREF _Toc226786048 \\\\h 35

四、债权人撤销权的行使对受益人的效力... PAGEREF _Toc226786049 \\\\h 36

五、债权人撤销权对转得人的效力... PAGEREF _Toc226786050 \\\\h 36

  ... PAGEREF _Toc226786051 \\\\h 39

参考文献... PAGEREF _Toc226786052 \\\\h 40

 

 

 

在民事经济生活中,大量存在着债务人为了规避债务,侵害债权人利益的情形,违背了法律公平正义之精神。为保护债权人合法利益,合同法上设定了合同责任制度、合同担保制度,但因“合同责任要受到责任财产多寡的限制,而且合同责任只能制裁债务人于其不履行之后,过于消极。”[1]担保制度又过于烦琐而影响交易效率,两制度均不足以有效保护债权人的合法利益。基于交易自由与交易安全都应当受到重视的法治理念,一个人在行使法律或合同赋予的权利时,如果影响到其他人权利的行使,或对社会造成不良影响,则其个人权利应当受到限制。债的保全制度便是这种权利理念的具体体现,它从诞生之日起就扮演起债权人的特别保护神角色而备受法学界的广泛关注。债务人之责任财产,系债权人之最后的担保,责任财产之增减,与债权人利害息息相关,若由于债务人的诈害行为,因而使责任财产发生不当之减少,或者妨害责任财产之增加,从而影响债权之实现,为维护债务人之财产状况以确保自己债权之获偿,法律自应赋予债权人干涉债务人行为之权利,此即债权的保全。[2]在我国,保全方法大致有二,即债权人代位权与债权人撤销权。前者规范债务人消极地听任其一般财产减少之行为,后者针对债务人有积极的减少其责任财产的行为,本文即以后者作为研究对象。

债权人撤销权制度可以追溯到罗马法时代,经过后世大陆法系国家对该制度的继受和发展,该制度逐渐分化为破产法上的撤销权和破产法外的撤销权,并已形成相对成熟的理论。我国于1999年颁布《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),该法第74条、75条确立了债权人撤销权制度。自此,撤销权制度在我国完成了其分化的过程,破产法外的撤销权制度被正式予以确立。但是,由于我国《合同法》及《合同法解释》就债权人撤销权制度规定的内容比较简略以及过于原则,且理论界对其主要内容也是众说纷纭,莫衷一是,导致司法层面对其适用没有一个统一的法律依据,在债的保全诉讼实务方面,累积了不少问题。虽然《合同法》仅以两个条文规定债权人撤销权制度,但“无论什么样的法律,至关重要的不是长短多寡,而是要有一个理性的价值基础,要提示社会正义和民众良心。”[3]因此,有必要对债权人撤销权作深入研究,对债权人撤销权制度的相关理论作出梳理。笔者在研习债权人撤销权制度相关资料的基础上积极思索,探讨性地提出一些旨在改进的观点,以期抛砖引玉。

 

第一章  债权人撤销权制度概述

考诸撤销一词,在民法上大致有三种含义。第一,本来意义之撤销,又称一般撤销,指的是法律行为业已发生并已生效,由特定人加以否认而使之与未发生时同,不产生任何当事人意欲取得的效果。第二,等同于撤回,指“表意人及其他特定人消灭有瑕疵的意思表示或法律行为的效力”,[4]即指行为已发生,但由权利人加以否认,而使之不生效。第三,裁判上之撤销,指的是法院以公示的意思表示,对已发生的行为使之不具有效力。这是一种非私法上意思表示之撤销,债权人撤销权中的撤销便是其中一例。

第一节  债权人撤销权制度的历史沿革

一、债权人撤销权制度的起源

债权人可以追溯到罗马法时代。罗马于十二铜表法时代,采用对人执行之办法,债权人对于债务人,得逮捕而械击之,鞭笞之,等待第三人代为清偿,如未获清偿,债权人得杀害债务人,或者将债务人卖至外国,严酷非常。至社会进步以后,采用对物执行之方法,例如债务人于破产前,尚不失处分财产之权,而以买卖或者赠与之名,将已之所有,作为他人之物,迨后宣告破产,致债权人一无所得。[5]罗马大法学家Pauliusactio Pauliana(撤销权之诉),因系其所创,故以其名名之。[6]由于译名差异,故有保罗之诉,保利士之诉、废罢之诉等等不同称谓,实际上都是撤销权之诉。在罗马法《民法大全》“契约之债编”所选编的乌尔比安的《论告示》第六十六编中是这样论述撤销权的:“裁判官说,对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为,我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享用诉权的人以诉讼保护。他们可以在从知晓这一欺诈行为时起一年内行使这一诉权。我认为,这一原则亦适用于对欺诈人提起的诉讼。” [7]笔者认为,这是债权人撤销权产生的标志。

可见,债权人撤销权是“债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为”的权利[8],该制度的创设初衷在于解决债务人恶意处分其财产时,债权如何得以有效保护的问题,其行使的目的在于保护债权人利益,防止欺诈,使其在制度构成上与当时罗马法中的强制执行制度相配合,在实现方式上具有鲜明的集团诉讼的特点,在要件设计上采用严格的主观主义立场。

二、债权人撤销权制度的发展

14世纪中叶以后,伴随着地中海沿岸城市商业文明的兴起和日益发展,社会经济关系日趋复杂,撤销权在要件构成方面所坚持的绝对主观主义立场日渐表现出简单、僵化及不合适宜的历史局限性,无法适应现实经济生活在债权保护方面的需要。中世纪的意大利在撤销权的构成要件方面进行了符合现实社会经济需要的改进,即开始承认撤销权的成立不完全以主观要件的满足为必须。这一修改被后来的法国、德国、日本等许多国家的私法制度所接受,又为后世撤销权制度的分裂埋下伏笔。采“客观主义”立场的保罗诉权逐渐从民法中独立出来,成为专门针对破产情况的撤销权制度,一般被规定于商法或者破产法当中,称为破产法上的撤销权或否认权;采“主观主义”立场的保罗诉权则逐步发展成今天民法上的债权人撤销权,即破产法外的撤销权。[9]例如,《法国商法典》424条规定了破产法上的撤销权,同时在《法国民法典》第1167条又规定了破产法外的撤销权,允许债权人为保全自己的债权可以以自己的名义对债务人用欺诈手段侵害其权利的行为提出控告。如今在现代各国,把债权人撤销权和破产法撤销权分别规定的立法已经成为通例。

从上述关于债权人撤销权制度的变迁中,我们可以看出,正是伴随着经济的发展,才迫切需要设立撤销权制度;同时也正是经济的发展,才使撤销权制度变得不断完善,撤销权制度的产生到最终确立,它既是商品交换的结果,也是人们不断探索、总结和完善的过程[10], 撤销权制度必将随着研究的深入而继续向前发展。同时,我们也可以看出,在相当长一段时期内,撤销权制度虽然对债务人的有偿与无偿行为做出了区分,但其奉行的主观主义构成要件,给债权人债权的行使带来很大障碍。当撤销权制度逐渐分化为破产法上的撤销权与破产法外的撤销权时,其要件也开始由只注重主观要件向主客观要件并重的方向发展。因此,我们有理由说,破产法上的撤销权只是民法上的撤销权在特别法上的折射。

三、我国债权人撤销权制度简介

如上所述,中国法传统上没有现代意义上的债权人撤销权制度。清朝末年,《大清民律草案》在借鉴日本立法例的基础上,拟订了第399条至402条共计四个条文,初步设定了我国的债权人撤销权制度。《大清民律草案》规定,以财产为标的的法律行为,若债务人明知有害于债权人而为之,债权人得提起诉讼,撤销其法律行为;债权人行使撤销权时,须以受益人、转得人及债务人为共同被告,但以受益人及转得人于其受益或转得时知有加害于债权人之事实为限;撤销之目的乃为恢复债务人之责任财产;债权人撤销权的行使应在知晓撤销事由之日起两年内行使,自诈害行为发生二十年后不得行使撤销权。[11]该草案规定之撤销权制度,既脱胎于日本立法例,自难免东施效颦。然于一项制度的开创,自有其深远的历史意义。

之后,国民政府在其“六法全书”的民法法典里,于“债编”第244条、第245条对债权人撤销权制度作出了规定。同时,国民政府还在《破产法》上规定了破产法上的撤销权。自此中国历史上第一次建立了现代意义上的债权人撤销权制度,汇入大陆法系国家债权人撤销制度研究、发展的洪流。而于海峡之此岸,债权人撤销权的研究显得略为有些姗姗来迟。在《合同法》颁布之前,我国大陆虽然在最高人民法院有关的司法解释中可寻到一些属于撤销权制度的零星规定。但在现实经济生活中,由于缺乏完整的债权人撤销权制度,导致在债务人随意处分其财产、隐匿财产、逃避债务等情况下,债权人无法通过行使撤销权来充分有效地保全其债权。

1999年《合同法》颁行,这部倍受赞誉的法律结束了大陆债权人撤销权立法的空白。该法第74条、第75条与相关的司法解释所形成的撤销权制度,对充分保护债权人的利益,健全社会主义市场经济的法律规则具有重要的理论和现实意义,但也存在着不够完善的地方。民法就债权人撤销权,设有两个条文,因条文过简,遇到实际问题,疑义滋生。[12]比如,从立法体例上看,我国将债权人撤销权制度规定在《合同法》中并不妥当。在传统民法中债包括合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。在我国的法律实践中,不论其产生的原因如何,任何普通债权人均处于平等的地位。而合同之债仅为债之一种,其与债是种属关系,显然不能代表债的全部。当债权受到损害时,仅有因合同之债的债权人可以行使撤销权,而因侵权、无因管理、不当得利等原因所生之债的债权人却无法通过行使撤销权而获得救济,从而造成本应平等的债权却得不到法律平等保护的尴尬境地。

第二节  债权人撤销权与相关权利比较

欲认识债权人撤销权之全貌,厘清其与相关权利的差异至为重要,这同时也是对其要件、行使及效力进行分析的基石所在。

一、债权人撤销权与破产撤销权比较

(一)破产法上的撤销权简介

破产撤销权,是指破产债务人在破产程序开始前的临界期间内,实施有害于债权人整体利益的行为,破产管理人请求法院撤销该行为,并使该行为产生的利益或转让的财产回归破产财产的权利,其目的在于回复债务人财产上所受到的不利益损失。[13]我国《企业破产法(试行)》第35条的性质向来争议较多,[14]随着《企业破产法》第31条的出现,已基本结束了这一争论,破产法上的撤销权也日益得到我国学者的肯认。

(二)债权人撤销权与破产法上的撤销权比较

应当看到,破产法上的撤销权与债权人的撤销权在权利设置的目的、权利的性质[15]和权利的行使方式上基本相同,但两者的主体和客体却有显著区别。首先,就可以撤销的行为而言,破产法的规定为特别法,特别法优先于普通法予以适用,故债务人的行为是否得以由破产管理人予以撤销,仅能依照我国《企业破产法》第31条规定的五种情形,而债权人撤销权的客体是债务人有害于债权的财产处分行为,其范围要宽泛得多[16]。其次,破产撤销权只能由破产管理人以诉讼的方式向法院为之,债权人不得自行主张破产撤销权,而债权人撤销权的主体是因债务人处分财产的行为而受其害的债权人。

二、债权人撤销权与一般撤销权比较

我国《民法通则》和《合同法》在充分借鉴外国法律制度的有益成果的同时,结合我国民事经济生活和司法实践的丰富经验,设立了可撤销民事行为的撤销权、效力待定民事行为的撤销权、要约撤销权、可撤销合同撤销权、效力待定合同撤销权、赠与撤销权和债权人撤销权等七种撤销权。为了正确认识债权人撤销权制度,充分发挥该制度保障债权实现的特有功能,有必要将该制度与其它民事撤销权制度进行比较。

(一)与要约撤销权比较

所谓要约撤销权,指要约已经到达受要约人,受要约人作出的承诺尚未生效之前,要约人享有的宣布取消要约并使其效力归于消灭的权利。在现代合同法中,赋予要约人一定条件下的撤销权,符合现代商业活动的需要,有利于使要约人根据市场情况变化而从事灵活的交易活动;有利于避免和减少因要约内容不全、市场环境变化可能造成的对要约人的损害。既然合同成立后都允许当事人协议解除合同,那么,在合同成立之前的要约行为也应该可以撤销。[17]可见,要约撤销权与债权人撤销权一样,均会发生撤销一定的行为并致该行为无效的效果。然而,两者依然存在着根本的区别。

1.二者制度属性不同。要约撤销权属于合同的订立制度,债权人撤销权则属于债的保全制度。要约撤销权制度设立的目的是为了充分尊重要约人的意志,保护要约人的利益,贯彻合同自愿原则,实现要约人不欲与受要约人订立合同的目的。而债权人撤销权制度是法律为了保护债权人的债权,防止债务人的财产不当减少而有害于债权时,赋予债权人的一项权利,是为债权得以实现所设立的一种制度。

2.撤销的对象不同。要约撤销权撤销的是要约人自己作出的行为。债权人撤销权撤销的则是他人的行为。基于撤销的对象并不相同,其产生的效力也不相同。要约的撤销,因为由要约人向受要约人作出,所以撤销权的行使只是在当事人之间发生效力,对第三人不产生效力。而在债的保全制度中,债权人撤销权的行使突破了债的相对性原则,直接对第三人产生效力。

(二)与效力待定合同撤销权、可撤销合同撤销权比较

所谓效力待定合同的撤销权,是指由于主体资格有瑕疵,限制民事行为能力人或无权代理人与相对人之间所订立的已经成立的合同有效或无效处于不确定状态,在法定代理人或被代理人对该合同追认之前,相对人所享有的撤销该合同并使该合同的效力归于消灭的权利。可撤销合同的撤销权,是指因一定的原因导致合同一方当事人订立合同的意思与表示不一致以及因意思表示不自由,导致意思表示不真实,法律并不使之绝对无效,而是权衡当事人的利害关系,赋予当事人撤销该生效合同并将该合同的效力归于消灭的权利。[18]债权人撤销权与效力待定合同撤销权、可撤销合同撤销权,在名称上具有相似之处,且在宣布撤销的后果上也具有相似之处,[19]它们都会因权利人行使撤销权导致民事行为自始不发生效力。然而,债权人撤销权与效力待定合同撤销权、可撤销合同撤销权在本质和内容上仍然存在着区别:

1.权利产生的前提不同。债权人撤销权因债务人实施了有害于债权的不当减少责任财产的行为而成立。效力待定合同撤销权以及可撤销合同的撤销权则是因为订约的一方当事人因主体资格有瑕疵或者意思表示有瑕疵而成立。

2.行使的方式不同。在债权人撤销权制度中,债权人要行使撤销权必须向法院提起诉讼,其行使目的是维护债权人的利益。[20]而效力待定合同撤销权和可撤销合同撤销权或由权利人直接以明示的方式行使,或通过法院或仲裁机构行使,不必非以诉讼之方式行使不可。效力待定合同撤销权和可撤销合同撤销权的目的都在于消灭已经存在的民事行为。由于撤销权行使方式有别,行使的期间也厥然有异。于效力待定合同撤销权,其行使不仅要受到一个月除斥期间的限制,同时还受到代理人追认时间的限制;于可撤销合同撤销权,其行使期间为一年,也可通过明示方式放弃,从而导致撤销权消灭。而于债权人撤销权,则自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使,如若债务人的行为发生已愈五年,则债权人之撤销权利消灭。

3.体现的效力属性不同。债权人撤销权突破了传统的债的相对性原理,体现的是债的效力的扩张,其效力及于债的合同关系之外的第三人。而效力待定合同及可撤销合同的撤销权,体现的是严格的债的相对性原理,其效力仅及于合同关系所涉之相对人。

(三)与赠与撤销权比较

赠与撤销权,是指在出现法律规定的事由时赠与人所享有的撤销该赠与的权利,而不论该赠与合同依何种形式订立。赠与撤销权的作用在于使已生效的民事法律行为的效力消灭。因此,不论行使的是赠与任意撤销权还是赠与法定撤销权,其目的都是使赠与行为归于无效。[21]

应当看到,在行使方式上,赠与人或其继承人或法定代理人行使撤销权时只须直接依法撤销赠与合同即可。赠与人行使撤销权,只对赠与合同关系的当事人产生效力,对第三人不产生效力。在赠与撤销权制度中,赠与人行使无因撤销权时,可以在赠与合同成立之后而赠与财产的权利尚未发生转移给受赠人之前的任何时间内撤销赠与合同;赠与人行使有因撤销权时,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使;赠与人的继承人或者法定代理人行使赠与撤销权时,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。赠与人撤销权的上述特点使其与债权人撤销权颇为不同,出现这种差异的根本原因,还在于债权人撤销权已突破合同的相对性属性,是法律为了保护债权人利益所做的特殊替补措施。

综上,债权人撤销权与可撤销民事行为的撤销权、效力待定民事行为的撤销权、要约撤销权、效力待定合同撤销权、可撤销合同撤销权和赠与撤销权虽可因行使而导致被撤销的行为无效,但它们彼此之间又存在着很大的区别。作为不同的撤销权制度,它们共同构成了我国民法中的撤销权制度体系。[22]

三、债权人撤销权与债权人代位权比较

债权人撤销权与债权人代位权一起,共同构成了债的保全制度,体现了债的对外效力(是相对债的一般效力而言的)。共同指向债的当事人一方在债的存续期间,实施削弱其履行债务的作为一般担保资力的财产,损害债权或者说有害及债权的可能之情形。此时,债权人即可对债务人与第三人的行为行使权利,以实现自己的债权。[23]尽管如此,两项权利的不同之处还是非常明显的:

从构成要件来看,代位权的构成不但要求债权人与债务人之间要有真实、合法的到期债权存在,而且要求债务人与次债务人之间也要有真实、合法的到期债权存在。而撤销权的构成只要求债权人与债务人之间要有真实、合法的债权存在,对债务人与第三人之间有无到期债权在所不问。从行使期间来看,代位权的诉讼时效必须在债权履行期届满后两年内行使,并可适用时效中止、中断的规定;而撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。[24] 质言之,代位权适用的是诉讼时效,而撤销权适用的则是除斥期间。法律为撤销权的行使设定了更为严苛的条件。[25]

如上,撤销权区别于代位权者,乃因债权人之撤销权与代位权虽均以保全债权之共同担保为目的,但代位权系代位行使债务人现有之权利,无论对于债务人,或对于第三人言之,均只为本来应有事态之重申而已,其影响甚小;而撤销权乃在撤销债务人所为之行为,由第三人取回担保之财产,是对于已成立之法律关系,加以破坏,使债务人与第三人间发生根本不应有之事态,其影响极大,故须于审判上行之,是以得更为慎重。[26]另外,债权人代位权针对债务人的财产应当增加而不增加的情形,法律对债务人与相对人间的关系持肯定的价值评断;而债权人撤销权针对债务人的财产不应减少而减少的情形,法律对债务人与相对人间的关系持否定的价值评断。[27]

第三节  债权人撤销权的理论基础

 “任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济相对性的基本价值。”[28]债权人撤销权制度也概莫能外。作为债法领域中一项重要的保全制度,虽然产生于西方的土壤,且通过大陆法系国家的承继与发展已相当发达,但移植于我国时间相对短暂。探寻其理论基础,显得尤为重要。

一、以公平正义为价值基础

“价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的。”[29]债法也如是,它不能自主选择其赖以存在的价值基础,而必须要顺应这个社会对公平正义的追求,体现公平正义所赋予民事社会财产流转动态关系的价值。撤销权制度的产生与完善,是立法者审视实在法,进行价值选择,进而推进法律演进的过程。因此,研究债权人撤销权制度的价值取向,以社会中公认的价值准则校验债权人撤销权制度的合理性具有十分重要的意义。[30]

正义是法律制度的首要价值,债权人撤销权制度的价值基础在于公平正义。徐国栋认为,“正义首先是一种分配方式,无论利益或不利益,能使参与者可得其所,它就是正义的”。[31]那么,在债权人利益和债务人利益甚至受益人、转得人利益发生冲突的时候,那种利益更应该得到保护呢?引言之,债权人撤销权如何较好地整合债权人、债务人和第三人的利益,将现代社会所认可的正义观实现于人们的经济生活,使债权人利益与交易安全、第三人合理信赖相得益彰,就构成了债权人撤销权制度的价值基础的主要内容。立法者需要权衡债权人利益与债务人意思自治及交易安全,从而把现代社会所持的公平正义理念,将利益与不利益恰当地分配于当事人之间。从正义的角度视之,债权人的个别正义与交易安全之一般正义,都不可偏废。

从民法的意思自治原则和物权的绝对性来讲,债务人对自己所有的财产或权利,在私法领域内享有占有、使用、收益和处分的权利,法律和其它人不能对其行为进行干涉,债权人也不能例外,否则有违社会的一般正义;相反,若债务人逃避债务或故意实施有害于债权的行为,法律对债务人的行为不加干涉,势必会造成债权人的债权有不能清偿的情形,必然丧失个别正义。正义作为法的永恒追求,是一般正义和个别正义的完美结合,法律必须保证两者的同时实现,不能有所偏废。债权人撤销权制度以撤销债务人与他人实施处分其财产或权利的危害债权的行为,恢复债务人的责任财产为主旨,而且充分考虑善意第三人的利益,其实质是在债权人、债务人及相对人之间分配正义。债权人撤销权只是一种救济手段,其价值基础类似于英美法系的衡平观念论。[32]在具体法律关系中,将利益和负担合理的分配于当事人之间,以确保个别正义,使得正义制度在债的法律关系具体运行过程中得到彻底的与动态的贯彻。在制度设计上,我国《合同法》从撤销成立的主客观条件、撤销权的行使方式和行使范围 、撤销权的除斥期间等角度对债权人撤销权与交易安全的价值取舍作出合理衡量,较好地处理了债权人利益保护与交易安全的价值冲突问题。明了债权人撤销权的价值基础,并以之为准绳和校正器,来衡平债权人利益与第三人、受益人以及交易之安全利益,很多问题的解决也就更容易了。

二、以诚实信用为法理基础

债务人出于损害债权人利益的目的而为财产处分,按照行使权利、履行义务应遵守诚实信用原则和禁止权利滥用原则,其行为效力不得不受到影响,因为,诚实信用原则乃债权人撤销权之法理基础。

诚实信用原则简称诚信原则,它要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵循诚实信用的道德准则,这实际是民法对道德观念的吸收的结果。大陆法系的国家大都规定了这一原则,现在诚信原则已成为民法的基本原则。根据这一原则,债务人在与第三人实施处分其财产或权利的过程中,要尊重债权人的利益,不损人利己,进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态。而债务人所为的有害于债权的行为,使其责任财产减少,便违背了诚信原则,法律于此时赋予债权人以撤销权,来撤销债务人的不当行为,确保债权的实现。撤销权实际就是法律依诚信原则判断债务人的行为后赋予债权人的维护其利益的权利。从撤销权的成立要件和行使要件来看,债权人撤销权制度在保护第三人利益时也禀承了诚实信用的法理基础。一方面第三人进行交易活动时应具备诚实、善意的主观状态,不得具有损害他人债权的恶意,否则,其权益就无法得到保障,其行为得被他人撤销;另一方面,若第三人遵循了诚实信用原则的基本要求,法律应为其提供诸如善意取得制度等保护手段,以保护第三人的利益。[33]

诚实信用原则的反面规范就是禁止权利滥用原则,该原则要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中,不得超过正当的界限,应尊重他人的利益,不得背离权利应有的社会目的。没有绝对的自由,也没有绝对不受限制的权利,不受限制的权利只能产生不平等与不自由乃至对他人权利的侵犯,这就会背离民法的价值追求。据此,债务人在与他人实施处分其财产或权利的过程中,不得害及债权人的利益;其任意处分财产而使债务人的责任财产发生不当减少,使债权人的债权处于不利状态,此时债务人已滥用其所有权,损害了债权人的利益。明显地滥用权利,不受法律的保护;权利的滥用的法律效果之一是使权利滥用人达不到所希望的法律效果。于是法律便赋予债权人对债务人滥用其权利处分财产或权利的行为,以撤销该行为的权利,从而使债务人的财产恢复至以前的状态,确保债权的实现。[34]在债务人的财产处分行为中,对第三人应作同样的解释,第三人不得滥施其缔约权利,不得基于不正当目的行使权利,明知或应知侵害他人权利仍坚持行使权利的,法律不予保护,甚至在特定情况下还会受到制裁。[35]

 综上,在债权人撤销权制度行使过程中,如果因为法律未予清楚规定之处滋生争论,应当多考虑该制度建立之法理基础。

 

第二章  债权人撤销权成立要件分析

关于债权人撤销权的成立,一般应对债务人的行为究为有偿还是无偿进行区分。但必须明确,债权人行使撤销权首先必须根据合法有效的债权而行使。这就是说,确定撤销权的成立要件,需要考虑撤销权行使的对象是否适当。但债权人的债权是否合法有效,实际上决定着撤销权的主体是否合格的问题。[36]因此,本文将债权人与债务人之间已成立有效的债权作为债权人撤销成立的客观要件之一,同时将撤销权行使的主体放在第三章加以探讨。如果债务人处分财产之行为为无偿,只须具备客观要件即可。如果债务人处分财产的行为为有偿,则须同时具备主观条件和客观条件。所以如此者,乃因撤销权之行使系剥夺第三人(受益人)之利益,以保护债权人之债权,惟债权人之债权(静的安全)固须保护,第三人之利益(动的安全)亦不能不予顾及。此点在撤销权的价值基础部分已述。在无偿行为,第三人之受益既非付出代价而来,则虽剥夺之,亦不过丧失无偿取得之利益而已,并未发生何等积极的损害,故于此情形,与其保护无偿受益之人,何若保护债权将受危害之债权人,因而遂宽其撤销权之要件,使不问其主观意思如何,概得撤销;至若有偿行为则不然,第三人之受益,既付代价而来,则债务人也因之而有所取得。付代价,则撤销时将遭损害;有所得,则虽不撤销亦未必于债务人之资力,有大影响,故法律上乃加重其要件,非债务人与受益人均有恶意时,即不得撤销,以期对于债权人之利益,及交易安全,能兼筹并顾也。[37]同时也充分体现了撤销权之法理价值。

第一节  债权人撤销权成立的客观要件

在客观要件方面,表现为债务人实施了损害债权人的行为,有害于债权人债权。如果债务人虽有损害债权人债权之意思,但无损害债权人债权之行为,抑或债务人虽然有损害债权人的债权的行为,但无损于债权人之债权,又或者债务人非但有损害债权人债权之加害意思,而且有加害债权人债权的行为,但客观上并未使自己作为一般担保之责任财产减少,因而无害于债权人债权,则债权人仍不得行使撤销权。下文从债权人与债务人间已存在有效债权、债务人实施了财产处分行为和债务人的处分行为有害债权三个方面加以分析。

一、债权人与债务人间已经成立有效的债权

“债权人对债务人存在合法有效的债权,是债权人行使撤销权的基础,如果不享有债权,或者债权无效或消灭,伴随债权存在的撤销权也不存在。”[38]何谓已成立合法有效的债权,大致可从以下几个方面判断之。

(一)债权已成立且合法有效

债权人对债务人存在合法有效的债权是债权人行使撤销权的前提和基础。如果债权人对债务人不享有债权或者虽有债权,但该债权无效或者已经消灭,则不能行使撤销权。因为,不享有债权,则撤销权失却行使之基础;债权无效或已消灭,则与不享有债权同。如果债务人处分其财产后,债权始告成立,此种情形下之债权人不得行使债权人撤销权。[39]

1.债权已经成立。债权必须在债务人的处分行为之前就已经有效存在。如果在债务人从事处分财产的行为时,债权尚未成立,就不能认为债务人的处分财产的行为给债权人的债权造成了损害。[40]因为只有债权产生于前,不当行为发生于后,债权才有受到侵害的可能性;反之,若处分行为发生于前,债权发生于后,债权人的债权以债务人实施处分行为后的财产状况为基础而成立,不存在债权受到侵害的可能性。[41]因而,债权尚未成立,债权人不能行使撤销权。

2.债权须确定有效。已经成立的债权,必须合法,非法之债,如赌债,即使已成立,也因违法而不能得到法律认可,因而不能行使撤销。另外,债权虽已成成立,但如果是可撤销的合同和效力待定的债权,由于债权处于不确定状态,很难说债务人的行为必然给其带来影响。因此,债权人撤销的行使,既须要考察债权是否已成立,还要追问债权是否确定有效。

(二)债权主要是金钱债权

1.债权主要是金钱债权。由于债权人与债务人之间的关系主要是金钱债权,对于金钱债务,能够准确地确定债务人的处分行为是否造成了其责任财产的显著减少以及减少的大概数额。因此,一旦债务人从事了一定的处分财产的行为,便可以确定其是否导致财产的减少而造成对债权人的金钱债务不能履行。[42]但是,如果债权人与债务人间成立的不是金钱债权,那么,在实务中就很难说因为债务人处分财产的行为,对债权人债权造成了损害。如甲应当为乙制作图纸一张,而甲之后把其财产赠与丙,就很难认为甲的行为侵害了乙的债权。

2.债权不限于金钱债权。劳务债权或以不作为为标的的债权,一般认为不能行使撤销权。但是当劳务债权或以不作为为标的转化为损害赔偿之债时,通常认为债权人是可以行使撤销权的。因此,债权虽然主要是金钱债权,但又不限于金钱债权。

(三)债权主要限于一般债权

所谓一般债权,主要是相对于已经设定特别担保如设定抵押权、质权、保证、定金等的特别债权而言的。

1.对附有特别担保的债权而言,一般没有行使撤销权的必要。因为“在附有物的担保的情况下,债权人的债权已经有实现的保障,即使债务人实施了一定的减少其责任财产的行为,但并不影响到担保物的交换价值,也不会影响债权人的担保物权和债权的实现”。[43]而从债权人撤销权设立的目的来看,其设立是为了保障一般债权人的债权的实现,债务人也仅以其责任财产负责对一般债权予以清偿。如果允许附有特别担保的债权人行使撤销权,则有悖于债权人撤销权设立的初衷。当然,在担保不完全的场合,如果抵押物价值贬损或因不可抗力而灭失,或保证人沦为无资力等,债权都可能因债务人不当处分财产的行为而遭致损害,因此,于其所剩价值不足以清偿其债权时,于不足部分,已转化为一般债权,当可行使撤销权。

2.对附有保证人的债权而言,一般仍不得行使撤销权。有学者认为,附有保证人的债权的情形,当区分一般保证责任还是连带保证责任而有所不同,于连带责任保证,债权人可以行使撤销权,而一般保证则不可。[44]该观点值得商榷。一方面,撤销权只应针对债务人行使,不能任由撤销权无限扩张债的对外效力,从而把保证人强行拉入诉讼,以致妨碍交易体系的安全和效率。另一方面,债权人完全可以通过使担保人承担担保责任而让债权获得清偿,没有必要行使撤销权。如甲向银行借款,乙为保证人,即使甲不当处分其财产,银行也可以向乙主张债权,由乙承担担保责任,而不必要向甲主张撤销权。

(四)债权应当是现实债权

债权必须是现实的债权,而附停止条件的债权,虽然已经成立,但其并未生效,其效力处于停止状态,只有待条件成就时债权才生效,如果条件终不成就则债权终不生效。换言之,附停止条件的债权,由于其在将来条件能否成就,尚未可知。此时之债权处于一种不定状态中而未生效,从撤销权价值基础来看,如果赋予附停止条件的债权人以撤销权,则有过分干涉债务人自由之嫌。但是,于附期限的债权,因为期限的到来是必然的,不以人的意志为转移的,是以当可认为其已属于现实的债权。

而对于债权是否必须已届清偿期,债权人才能行使撤销权,各国立法规定不一,德国民法认为,履行期必须届满才能行使撤销权;法国法和日本法则认为,可行使撤销权的债权不必届满清偿期。我国合同法并未将债务履行期届满作为行使撤销权的要件,合同法解释亦未作规定。目前学界主要有两种不同观点。一种观点认为,在债权未届清偿期前,应在有利于保护债权人债权的前提下,以尽量减少对债务人权利的干预为原则。因为债权未届清偿期前,由于债务人的财产处于不确定状态,债务人实施处分财产的行为,很难认定其有危害债权的意图,况且在清偿期届满后债务人的责任财产可能恢复或增加。另一种观点则认为,撤销权不同于代位权,代位权针对的是债务人消极损害债权的行为,除保存行为外,债权人应在履行期届满时才可行使,而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为,其目的在于撤销债务人的已经实施的危害债权的行为。在债务人危害债权的行为实施后,若不及时行使撤销权,等到债权期限届满时才行使可能将导致无法补偿的结果。[45]因而在审查撤销权可否行使时,基于立法上对撤销权的局限,为周全保护债权人的利益,可适当放宽标准,不必要求债务履行期必须届满。[46]笔者赞同此观点。因为,债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行,并非请求履行,只须注重清偿能力的有无,以保证其债权将来得到履行,故不必追问该债权是否已届清偿期。[47]当然,正是由于撤销权的行使并不以债权人的债权是到期债权为成立条件,因此,在处理撤销权纠纷时经常发生这样的问题:债权人提起撤销权诉讼后,虽然起诉时举证证明债务人资产小于债务,但诉讼中,债务人采取借用他人财物或款项的方式,以此证明其资产大于债务,以实现反驳债权人起诉的目的,由于受诉法院无法查明事实真相,不得不依照现有证据驳回债权人的诉讼请求。一旦债权人的诉讼请求被驳回,债务人则将所借财物返回他人。退一步说,既使债权人的撤销权得到了法院的支持,法院撤销了债务人的处分财产行为,但由于撤销权行使的后果是使被处分的财产回归债务人,而不是偿还债权人,债务人取得财产后,仍然会以其它方式处分其财产,债权人的债权仍然不能得到保障。为了防止出现这种现象,有的法院比照合同法有关提存的规定,采取将撤销权撤销后所涉及的财产提交法院管理的方式,以此保证行使撤销权的债权人将来到期债权的实现,但是,这种做法值得商榷:一来法院管理债务人的财产没有法律依据,二来在债权人债权到期前,可能有其它债权人的债权到期并要求债务人以法院管理的财产清偿,这同样会使行使撤销权的债权人的债权无法实现。我们认为,上述问题的出现,并不是撤销权制度本身所能解决的,而且撤销权制度作为债的保全制度,其功能仅在于保全债权,而不在于保证债权的终极实现。一旦债务人采取借用财产致使债权人撤销权之诉被驳回,除非债权人举证证明债务人有欺诈或恶意串通行为并提起撤销或无效之诉,否则,债权人只能坐等合同债权到期追究债务人的违约责任。[48]

二、债务人实施了处分财产的行为

(一)债务人实施了法律上的处分行为

债务人以外的其它人所为的行为,比如向债务人约定在自己的不动产上设定抵押权的人转让其不动产的行为,并不能成为撤销的对象。就“处分”而言,从法律上说,其包括事实上及法律上的处分。事实上的处分是就财产加以改造、毁损、外部的加工变形等行为;法律上的处分,包括转让财产、抛弃财产、免除债务、在财产上设定抵押等行为。[49]然而能够成为债权人撤销权标的者,一般不包括事实上的处分,而仅限于法律上的处分。这是因为:第一,对于事实行为,如丢弃财物或对财产进行加工等,债权人撤销权没有行使的必要,因为债务人的责任财产已无法恢复至行为前的状态;第二,由于债务人从事的毁损财产等事实行为与第三人不发生关系,因此债权人不能提出撤销;第三,事实上的处分不会发生转让财产和将一定财产利益转让给第三人的法律效果,因此不能撤销。[50]既然只有法律上的财产处分方能债权人撤销权,那么,法律上的处分行为是否仅限于法律行为呢?下文将继续探讨。

(二)债务人的行为必须以“财产”为标的

1.债务人的行为,以财产为标的者才可撤销。

所谓以财产为标的的行为,是指直接产生减少债务人责任财产效果的行为。债权人撤销权制度,是旨在通过维持债务人之责任财产状况,确保债务人具备必要偿债之资力,从而保障债权实现的合同制度。撤销权制度的着眼点不在于债务人责任财产应增加而未增加的情形,而只着意于对债务人减少其责任财产的诈害行为之阻却。正如乌尔比安《论告示》第21编所言:“债务人没有使自己的财产增加,不是对债权的欺诈。但是,债务人使自己的财产减少,则是对债权人的欺诈。”[51]惟以财产为标的之债务人行为方可成为撤销权之标的。

2.债务人的行为,以财产为标的者并非概得撤销。

拒绝财产利益的行为,如赠与要约的拒绝、第三人债务承担的拒绝、继承或遗赠的放弃,虽然它们是以财产为标的,但是它们的性质都属于没有增加债务人财产的行为,并没有减少债务人的责任财产,从债权人的撤销权制度的立法目的来看,不宜将它们归入债权人撤销权的范围。在这种场合,“债务人行为的自由更应受到尊重,换言之,这些财产的拒绝行为不得被债权人撤销。”[52]另外,以“不可扣押的财产(如抚恤金、养老保险金)为标的” [53]的行为,通常认为也不能成为撤销权的标的。

至于清偿之行为,虽以财产为标的,但并非概得撤销。因为,在债务人财产足以清偿全体债权人债权的场合,债务人所为的清偿,虽然使其积极财产减少,同时也使其消极财产(债务)减少,总体上其财产没有增减。清偿的行为既无损于其清偿之资力,而且属于正当行为,撤销权当然不得行使。但在债务人的积极财产不足以清偿全体债权人的债权场合,如果仅向部分债权人清偿,自然因此会使其它债权人可以获得清偿的数额减少,其它债权人可否以此为诈害行为而主张撤销,学界见解不一。笔者认为债务人在责任财产不足以清偿全部债权时仅向部分债权人清偿的行为,应当具体问题具体分析,不宜一概视为为诈害行为而加以撤销。理由在于:清偿本属债务人当为之义务,债务人的总体财产并未因此而变动,债权人平等原则下的按比例受偿乃是通过破产程序实现的。债权人的债权回收应当奉行自由竞争的原则,积极地行使债权而受清偿的债权人,相应地享受其利益,没有什么不合理的地方。[54]不过,如果债务人对部分债权人提前清偿,亦即期前抛弃期限利益而为清偿时,则可以构成撤销的标的。

(三)法律上的处分行为不限于法律行为

行为为债权人撤销权最基本的成立要件,债权人所得撤销之行为,各国立法并不一致。德国债权人撤销法第一条规定,得撤销之行为为“法律的行为”。[55]所谓法律的行为,指发生法的效果之行为,其范围比法律行为广,如诉讼行为、登记之申请等,非私法上之行为,亦包括在内。日本民法第424条规定为债务人所为之“法律行为”,[56]通说以为,即非法行为,惟若所为行为,若生与法律上同一效果者,亦得行使债权人撤销权,故包括法律行为(含债权行为、物权行为、准物权行为)、准法律行为、法律上追认、追认拒绝以及裁判上之法律行为(如诉讼的抵销、和解、请求之舍弃、认诺)等,惟纯粹的诉讼行为,则未发生法的效果,不包括在内。

我国见解较为分歧,最严格者认为以债务人的法律行为为限,不是债务人的行为或者虽是债务人的行为,但不属于法律行为的,债权人不得撤销。[57]次者,认为所谓债务人之行为,固以法律行为最为重要,但不以法律行为为限,诉讼行为(如自认、认诺、和解等)及其它生法律上效果之准法律行为均包含之,此为通说。最宽者,认为依我国民法之规定债权人撤销权行使之对象为“债务人所为之行为”,举凡债务人所为之法律行为(包括单独行为、契约行为与合同行为),准法律行为(如催告),视同为一定法律行为之不作为,诉讼行为同时为法律行为者(如诉讼上之和解),纯诉讼行为(如自认)及登记行为,只要该行为于债权发生后成立,而且有效地继续存在,均得为撤销之标的,其范围系各国立法例中最广者。[58]笔者认为,从比较法及撤销之目的来看,只要能产生与法律上同一效果的行为,即属于债权人可得撤销之行为。

综上,可作为撤销权标的的行为不仅包括法律行为,亦包括其它可以减少财产或增加财产负担的适法行为。对于债务人实施的行为,不论是单方行为还是合同行为,是处分行为(如权利转让、债务免除)还是债务负担行为(如保证、单纯的债务承担),是债权行为(如买卖、赠与)还是物权行为(如所有权的转移、担保物权的设定),是给付行为还是非给付行为;是对于意思通知(如追认)和观念通知(债权让与)等准法律行为,还是对于和解、承认、放弃等诉讼行为,只要减少债务人的财产或增加债务人的财产负担,则均可成为撤销权的标的。[59]反过来说,非以财产为标的行为、拒绝取得利益的行为、不作为、无效行为、以法律禁止扣押或让与之物或权利为标的的行为、劳务行为一般不属于债权人撤销权的范围。

三、债务人的财产处分行为有害债权

所谓债务人的行为有害债权,在《合同法》第74 条第1款称“对债权人造成损害”,学说上又称为行为的“诈害性”。就诈害行为而言,不仅要求债务人行为时诈害债权人,同时要求债权人行使撤销权时,严格地讲二审口头辩论终结时仍有诈害状态的持续。换言之,标准是双重的,即行为时和权利行使时。因而 ,一方面债务人如于行为时有足以清偿债务的财产,未害及债权人,纵其后因经济的变动致害及债权人,仍不成立诈害行为。另一方面,于行为时虽有害债权人 ,其后于撤销权行使之时债务人已具有充分清偿资力的,也应认为债权人不得行使撤销权,这是因为“债权人撤销权为债权人保护之手段,而非以向债务人问责为目的”。[60]其背后的法理精神在于,债权人撤销权制度是对合同相对性原则的突破,撤销权的效力涉及到合同债务之外的第三人。撤销权的行使是对债务人与第三人之间法律关系的破坏,不仅对交易安全构成威胁,而且构成了对债务人活动自由和私法自治精神的威胁,所以“法律必须在强化债权人权益和债务人自治以及交易安全三者之间达成一个平衡”,[61]关于债务人的行为有害债权,大致可从以下三个方面综合判断。

(一)债务人的行为导致债务人财产减少

债务人的行为导致其财产减少,包含积极财产的减少和消极财产的增加两个方面。积极财产的减少,比如让与所有权及其它财产权、设定他物权、放弃权利等;消极财产的增加,如债务人新承担债务、为他人提供担保等。[62]判断债务人财产的减少,不应作简单的算术上的判断,而应当综合主客观相关情事,将行为后的财产与行为前进行比较。如果行为后积极财产减少或消极财产增加,则可以认为债务人行为导致了责任财产的减少,反之,则不成立。须说明两点,一是此处所谓的财产减少,仅指一般财产,而不包括已设定担保之特别财产;二是此处所谓的财产减少,并不包括“只改变财产物质形态的行为”。[63]

(二)债务人的财产减少导致债务人无资力

关于无资力的认定,主要有债务超过说和支付不能说两种界定。债务超过说认为,假使债务人之债务超过其现实财产(不包括信用、劳动力),该行为即为有害于债权。采债务超过说为要件的国家如瑞士[64]。支付不能说认为,对损害债权的判断应以支付不能为标准。采支付不能说的国家如德国、奥地利。

二者相比较,采取债务超过说缺乏可操作性。首先,准确衡量债务人的财产和总额非常困难,因为通过审查债务人账目一般无法正确反映债务人的财产价值。其次,即使债务的账目反映其财产已超出债务总额,若财产不方便履行或履行过程中产生必然的减损,而债务人仅因其账面财产足额即可阻却撤销权行使,显然不利于债权人的利益保护。另一方面,由于债权人对债务人的行为危及债权须负举证责任,而债权人根本没有能力全面了解债务人的财产和债务情况,这给债权人正确行使撤销权造成了极大的困难,因此采取债务超过说存在诸多弊端[65]。支付不能说更有利于保护债权人的利益,笔者赞同该观点。因为,债务人的债务超过资产,并不意味着债务人没有资产清偿债务,必须将债务人的信用、劳力等计算入债务人的资产范围内,甚至债务人未来可以获得的财产,也可以计算在内。[66]

(三)债务人行为与无资力具有因果关系

因果关系问题被认为是“该说的已经说了,没有说的仍然没有说的”一个看似简单甚至以为理所当然实际上却非常复杂的问题[67],指的是“一种引起与被引起的关系”。[68]因果关系研究是结论性研究中的一种,其目的是要获取有关起因和结果之间联系的证据。债务人的行为须与无资力之间具有因果关系,即债务人的无清偿资力是因债务人的行为而导致的,否则,债权人亦不得行使撤销权[69]。如果债务人无资力的状况是由其它原因引起的,则不发生撤销权。债务人行为与无资力具有直接因果关系,要求债务人有害于债权的事实必须是在行为时存在,并且须于债权人行使撤销权时,债务人仍处于无资力状态。如果行为时并不构成对债权的损害,其后情势的变化,例如物价大幅度上涨,导致债权受损害的,不能因此而行使撤销权。同时,如果行为时处于无资力状态,而其后于撤销权行使之时,已经成为有充分清偿能力时,则债权人亦不能行使撤销权。[70]

第二节  债权人撤销权成立的主观要件

关于主观要件,有学者认为应具体区分为成立要件与行使要件。“在有偿场合,债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件,以受让人或者转得人有恶意为行使要件”。[71]但有学者认为,把债权人撤销权的主观要件区分为成立要件和行使要件是一种对我国台湾地区民法第244条规定和台湾学者对恶意表述的误解,“即误认为认定债务人恶意与受益人恶意有两个不同的时间点,认定债务人恶意以订立不等价交易合同时为准,而认定受益人之恶意则以财产交付或登记时为准。”[72]笔者从之,不对撤销权的主观要件作成立要件与行使要件的区分。

在我国《合同法》第74条规定的撤销权的主观要件中,基于推定,没有要求债务人明知其行为损害债权,只要债务人的行为客观上危及债权,债权人即可申请撤销。[73]德国、瑞士和我国台湾地区的民法学者,在研究撤销权的主观要件时,习惯于将债务人的行为区分为有偿行为与无偿行为。如“撤销债务人之诈害行为,如其行为为无偿行为时,只须具备客观要件;如其行为为有偿行为时,则除须具备客观的要件外,并须具备主观的要件。”[74]作这种划分,主要是基于利益衡平的考量,笔者待赞成态度。因为,对债务人无偿行为的撤销,使受益人失去其无偿取得的利益,对其利益并无损害,故法律在此情形下首先应保护受到损害的债权人的利益,无疑是公平的; “在撤销有偿行为的场合,法律则不能将第三人通过支付一定对价而获得的权利置于不顾,在多种权利并存且相互冲突的情形下法律得对此作出衡平考量,不能随意厚此薄彼,否则债权平等原则即无法贯彻,交易安全亦无法维系。”[75]申言之,在有偿的场合,当事人在行为时的主观状态则成为衡平各方利益的重要依据。

在对债务人有偿行为撤销时,不仅应当考虑债务人的恶意,还应当考察受益人甚至转得人的恶意。因而,对主观要件的判定关键,就是如何认定债务人、受益人及转得人的恶意。下面分别阐述之:

一、债务人具有恶意

(一)关于债务人恶意的一般理论

在大陆法系国家,通常都要求债务人于有偿处分财产的场合需要具有恶意。恶意(Mala fede)是指债务人于行为时明知有害于债权人的债权而为之的主观心理状态。关于恶意之划分,学界表述不一。有称意思主义与观念主义的,[76]有称故意与过失的,[77]有称希望主义与认识主义的,[78]虽称谓不一,但实指一也,本文以意思主义与观念主义称之。所谓意思主义,或称希望主义,指债务人须有诈害的故意,即债务人于其行为之有害债权,须有积极之希望。此主义发源于罗马法,为德国、奥地利、瑞士民法所继受;所谓观念主义,或称认识主义,指债务人对其行为可能导致自己资力之不足而有害于债权人的利益有所认识为已足,《德国民法典》第1167条、《日本民法典》第4241项及我国台湾现行民法第242条均持此主义。无论是观念主义还是意思主义,对于债务人无资力之认识都是相同的,不同之处唯在于二者对债务人关于认识结果的态度相异。观念主义是认识到可能无资力,心理上虽不积极追求此结果却采取听之任之,放任不管态度,属间接故意的主观状态。而在意思主义场合债务人不仅对无资力之结果有所认识而且具有主动追求此结果的意思,属直接故意的主观状态。[79]

对于上述两种观点孰优孰劣,有的学者认为观念主义比较可取,其理由为只要债务人知道处分财产的行为将导致其无资力清偿债务,从而有害于债权人的债权,却仍然实施此种行为,已足以表明债务人具有恶意,不必要求债务人具有诈害的意思。[80]而有的学者认为意思主义宜为我国民法所采,理由是从保护交易安全出发,采观念主义对交易安全牺牲过巨,在交易安全备受关注的今天,意思主义更为可取。笔者认为,无论意思主义还是观念主义,于债务人之故意一点,别无二致。采观念主义抑或意思主义,应在债权人撤销权制度设立之价值旨趣间考量。

(二)债务人恶意的具体评析

判别债务人的恶意时,只要债务人有诈害债权的行为,即可推定其具有诈害之恶意,而其行为时是否出于过失,在所不问。若其行为时不知而后知之,则不成立危害债权人的行为。债务人由他人代理行为的,实行推定规则,债务人恶意的有无,应就其代理人之意思判定之。申言之,债务人的财产除对于特定债权人设有担保物权外,应为一切债务的总担保,债务人明知其财产不足以清偿全部债务而处分财产或权利,即可推定其具有恶意。[81]

但是,如果债务人行为时无恶意,则债权人不得行使撤销权。比如“债务人因生活窘迫,为糊口计,不得已贬价贱卖其财产,而于行为当时,并无损害债权人之恶意者,虽因此影响其清偿能力,债权人仍不得行使撤销权”。[82]再如,债务人以清偿债权为目标,为图经济上之振兴而以一定低价转让财产,虽暂时对债权人债权可能造成损害,但这种暂时损害并非不可扭转,亦不宜撤销。[83]因为民法特别是合同法应以鼓励交易为其重要职能,对于濒于无资力状态的债务人,只有允许甚至鼓励其积极参与市场交易,才能有徐图新生之机会,并最终有利于债权人利益。若对这种行为也应撤销,无疑是在一定程度上扼杀了债务人参与交易以图新生之机会,势必令债务人资力渐趋困乏,最终反而对债权人不利。[84]因此,债务人处分财产时是否出于恶意,须综合判断之。

二、受益人具有恶意

(一)关于受益人恶意的一般理论

受益人有广义和狭义之分。通常认为,广义的受益人,是指因债务人的处分行为直接或间接取得利益的人。而狭义上的受益人,仅指从债务人处直接取得利益的人,本文主要在狭义上使用受益人这一概念。因此,此处所指之受益人,或称取得人,通常为“同债务人发生民事法律行为的相对人,但在为第三人利益的合同中,受益人为该第三人”[85],在法国称为第一取得人,德国特别法称为受领人,[86]我国合同法称受让人。

于受益人恶意之内容,目前大致有两说,即“事实说”与“恶意说”。“事实说”认为,“受益人恶意系对于债务人所为之行为有害于债权的事实之认识,对于债务人之恶意,无须有认识”[87];而“恶意说”认为,受益人不仅对债务人所为行为之有害于债权的事实要有所认识,而且对债务人有害债权的恶意也要有所认识,正如乌尔比安《论告示》第73编所言,“恶意欺诈是指明知并且参与了欺诈。要使我对欺诈承担责任,不仅要证明我知道向我转让财物的人负有几笔债务,还要证明向我转让财物的人是为了欺诈债权人而进行的转让,也就是说,我也参与了欺诈。”[88]笔者认为,“恶意说”似乎更为适宜。因为,债的保全制度对债的相对性的突破毕竟是非常态的,是辅助性,是不得已而为之的。因而,这种非常态的突破必然要有一个度,而不能任其肆意践踏债的对人性品格。在撤销权所涉及的法律关系中,相对于债权人而言,受益人并非其行为的相对人,而是与债权人并没有直接利害关系的第三人。对于债权人的债权,债务人应予维护并履行是其理所当然应尽的义务;而对于受益人来说,由于债的相对性,他没有义务去积极维护一个与自己没有直接利害关系者的债权,便何况在与债权人利益直接对立的情况下,受益人为自己利益计,一般也不可能维护债权人的债权。[89]采恶意说,虽然增加了债权人行使撤销权的难度,从而认为有违债权人撤销权制度设立的旨趣,但也更好地体现了债权的相对性品格,更好地兼顾了受益人正当、合理的信赖,使债法调整和保护的重心从财产“静的安全”移向财产“动的安全”,[90]促进了民事交易的繁荣。

(二)受益人恶意具体评析

受益人的恶意,即以知其行为可能引起或增强债务清偿的无资力而有害于债权人的权利。[91]依照我国《合同法》第74条的规定:“债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”何谓“受让人知道该情形”呢?有学者认为受让人仅须知道诈害之事实即可,至于受让人是否知道债务人诈害之意思,在所不问。该观点的理由是:要求债权人证明受让人于受让时知道债务人以明显不合理的低价转让的行为对债权人的债权造成损害,对于债权人而言,则未免过苛。因此,只要债权人举证证明受让人于受让时知道债务人是以明显的不合理的低价转让,即可推定受让人已知债务人的该转让行为对债权人造成损害。“受益人须于受益时为恶意,于受益后始为恶意者,不得行使撤销权。受益人受利益之时与债务人行为之时不同者(例如附停止条件法律行为,单独行为,通常受益时与行为时不同),受益人纵于行为时为善意,而于受益时为恶意者,仍为恶意受益人。”[92]

笔者认为,“如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间,那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞”[93]申言之,债法赋予债权人撤销权,以突破债的相对性效力,必然激发债权人的积极性。而另一方面,债法基于对受益人合理信赖的维护,又须赋予受益人以善意救济保护。而当债权人的利益与受益人的利益发生冲突时,是更应该保护债权利益呢,还是更应该保护受益人的利益,需要考量法律的利益分配和价值选择功能。而债的相对性效力是债的固有效力,是债权的基本品格。基于情势变更,冲破债的相对性效力,赋予债权人撤销权,但不应任其发展。如果说债务人的诈害行为侵害了债权人的债权应当得到救济的话,那么债权人撤销权效力无限扩张从而侵害受益人权益的情形同样应当得到高度关注。受益人不仅需要知道债务人诈害的事实,而且还要知道诈害的意思,债权人方可行使撤销权。这样虽会给债权人行使撤销权带来障碍,限制了撤销权的效力,但却保护了交易秩序。

另外,现代社会是以陌生人交往为主的社会,受益人很难完全知悉债务人的负债状况和资力状况,也很难真正了解债权人与债务人的关系状况,如果债权人能证明受益人知道债务人有害及债权的事实,那么撤销效力当然及于受益人。如果只能证明受益人只以明显不合理的低价受让了财产,而不能证明受益人知道债务人诈害债权的意思,则撤销之效力不及于受益人。因为现代社会,每个人都是自己利益的最好的维护者,市场交易的规则决定了受益人不可能也没有必要去了解其交易之对象即债务人是否有害及债权人的意思。换句话,要求受益人承担关注债务人的交易意思是否出于恶意之责任,对受益人过于严苛。受益人作为市场主体,只需关注其自己利益能否最大化即可。因此,当债权人利益与受益人利益相冲突时,就需要法律提供“评价各种利益的重要性”和“提供调整这种利益冲突标准的一般性规则”[94]。而遗憾的是合同法未能给我们这方面的明确指引,我们只能借助于债权人撤销权制度设立的法理基础即诚实信用原则对此做一些分析。

当然,须说明的是,如果债务人将诈害之意思主动告知受益人,或受益人与债务人相当熟悉,知其真实处境,则债务人之恶意昭然若揭,受益人因此也就符合了“恶意说”的成立要件而具有了恶意。此时要求受益人在明知债务人恶意的情况下承担不利后果,则是基于适用诚信原则的考虑。受益人明知债务人有损害债权人的故意而与之为法律行为,则受益人违背了诚实信用的原则,法律据此让其负担不利益是正当的。[95]

三、转得人具有恶意

所谓转得人,系由受益人取得权利之人,[96]通常是指与第一取得人(受益人)发生法律行为的相对人。转得人不仅包括直接承受人即第一转得人,第二次承受人也包含在内。

转得人须于利益转得时为恶意,撤销权的效力才可能对转得人发生。在债务人、受益人、转得人均为恶意时,债权人有权撤销债务人与受益人之间的法律行为,并且可以请求转得人返还财产,此种情形下若转得人为善意,债权人虽可行使撤销权,但不能请求转得人返还财产,只能对受益人请求财产的损害赔偿。如果受益人为善意时,纵使转得人为恶意,撤销的效力也因受益人的善意受到阻却,而不再及于转得人。但是,在无偿的场合,转得人即使出于善意,债权人撤销权的效力仍可及于转得人。[97]

转得人的恶意,以转得时为准,其恶意是指须认识到债务人与受益人之间的行为有害于债权的事实。至于受益人、债务人是否有恶意,无须有认识。转得行为是由代理人从事的,其恶意之有无以代理人为准。

数个转得人同时由受益人处转得时,若转得之物或权利可分,则只能“对恶意转得人行使撤销权。数人对转得物或权利为共有时,只对具有恶意的共有人就其应有之部分可以行使撤销权。”[98]

 

第三章  债权人撤销权的行使

第一节  债权人撤销权行使的主体

一、债权人撤销权须以诉讼方式行使

债权人行使撤销权必须以自己的名义,向人民法院提起诉讼,请求人民法院撤销债务人不当处分其财产的行为,而“不得以裁判外意思表示为之”[99]。所以要求以自己的名义行使撤销权,乃是因为债权人撤销权是属于债权人的一项当然的法定权利,自然应以自己的名义行使;之所以应通过人民法院来行使撤销权,乃是因为撤销权对于第三人的利害关系重大,应由人民法院审查撤销权的主体、客体、成立要件,避免债权人滥用撤销权,达到撤销权制度的立法目的。[100]

债权人撤销权之诉既须以诉之方式行使,则诉讼管辖就成为一个突出的问题。依照我国《合同法》解释的规定,撤销权之诉以债务人为被告,受益人为第三人。[101]因此,债务人住所地法院为管辖法院,受益人须到债务人住所地法院应诉,如果受益人与债务人相隔甚远,则受益人的诉讼权利受到了极大限制。如果赋予受益人之被告的权利,则于维护受益人的权利乃至交易体系、合理信赖都不无裨益。

二、债权人撤销权之诉的原告

一般认为,在债权人撤销权的制度中,权利行使人即为债权人,其在撤销权诉讼中属于原告。如果债权人为多数人,可以共同享有并行使撤销权。[102]即如果债权是连带债权,可以由连带债权人中的一人行使撤销权,也可以由全体债权人共同行使撤销权;如果债权是按份债权,各个债权人分别就其份额行使撤销权,全体或者部分债权人同时行使的,也可以由人民法院并案处理。[103]对此,学界没有太大异议。

三、债权人撤销权之诉的适格被告

撤销之诉的被告,因为对撤销之诉的性质认识差异而众说不一。归纳起来,主要有受益人被告说、行为当事人被告说、债务人与受益人共同被告说等三种学说。鉴于以上三说各有利弊,均不能很具说服力。于是有学者提出,撤销权之诉的当事人地位应依撤销权的性质及效力而确定之。即当撤销之诉仅为形成之诉时,以行为的当事人为被告,兼具给付之诉时,并以受益人或者转得人为被告。笔者认为,如果对撤销之诉采请求权说,则请求权之相对人为被告,该被告可能是受让人、也可能是受益人或者转得人。依此说,则债务人不为被告。显然,作出诈害行为的债务人,却在撤销之诉中逍遥法外。这也许是该说所遇到的最大阻力。如果撤销之诉采形成权说,则行为当事人为被告。这就存在两种情况,在单独行为中,债务人为被告。在契约行为中,债务人及受让人为被告。依此说,则于受让人将受让财产再行转让时,使得撤销权诉讼因撤销失去意义。

目前,有学者认为,撤销之诉的被告应依当事人主观意思而有所不同。在债务人、受益人均为恶意而转得人为善意的场合,依日本判例:债权人虽得撤销债务人与受益人间之法律行为,然对于转得人,不能请求回复财产,仅得对受益人请求损害赔偿。我国民法虽未采日本民法之对抗要件主义,然鉴于破产法规定之旨趣,亦应为同样之解释。在债务人、受益人、转得人均为恶意之场合,债权人得撤销债务人与受益人之间法律行为,并得直接对于转得人请求回复财产或者对受益人请求代替回复财产之损害赔偿。债权人对于转得人请求回复财产或受益请求代替回复财产之损害赔偿,有选择之自由。如欲直接对于转得人请求回复财产,须以转得人为被告,如仅以受益人为被告,纵令证明转得人之恶意,亦不得对转得人请求回复财产。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第24条规定,债权人提起撤销权诉讼,应以债务人为被告,可以相对人为诉讼第三人;如债权人提起撤销权诉讼,只以债务人为被告,而未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可依职权将受益人或者受让人列为第三人。[104]从该规定可以看出,债务人为撤销权之诉的被告;而受益人或受让人为第三人。从法院可以追加其为第三人的规定看,受益人或受让人属于无独立请求权的第三人。显然,我国合同法对撤销之诉的规定过于原则,在司法实务中实施起来有一定难度,尚待细化和研究。

第二节  债权人撤销权行使的客体

一、债权人撤销权客体的界定

债权人撤销权的客体即为债务人或其代理人的有害行为,所以凡是债务人或其代理人的有害行为,“依其实施的主客观情况,能够成立债权人撤销权者,无论该行为是契约行为或单方行为、债权行为或物权行为、实体法的行为或程序法上的行为,皆可成为债权人撤销权之客体。”[105]于受益人的单独行为、受益人与转得人间的契约行为、转得人的行为,撤销权人不得申请撤销。如果债务人的行为系与他人共同为之,债权人仍然可以撤销。例如债务人处分与他人共有之物或与他人共同负担债务时,可以撤销债务人对共有之物应有部分之处分行为或其负担连带债务或保证债务这部分的行为。

二、不得作为债权人撤销权客体的常见情形

通常,下列行为不能成为债权人撤销权的客体,债权人不能申请撤销。

(一)身份行为

例如结婚、离婚、子女收养、解除收养关系、放弃继续权以及接受遗赠或放弃受遗赠等。这些行为虽然会间接地影响债务人的履行能力,但因其与债务人的身份有着密切的关系,“如果债权人可以撤销该行为,则将会侵害债务人的人身利益,或者干涉债务人的人身自由”,[106]因而债权人不得撤销。

(二)事实行为

所谓事实行为,是指行为人不具有设立、变更或消灭法律关系的意图,但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为,例如物的毁损。这时物既毁损,撤销无益,债权人没有必要行使撤销权。

(三)非以财产权为标的的行为

由于撤销权行使的目的在于恢复债务人的责任财产,因而撤销权所撤销的行为,均须直接以财产权为标的,不以财产权为标的的行为,不得予以撤销。质言之,债权人无权干涉债务人的非以财产权为标的的行为。

(四)债务人提供劳务的行为

在生活中,债务人常不可避免为他人提供一定的没有报酬的劳务,对这些劳务,债权人不得撤销。因为,债务人为他人提供没有报酬的劳务通常不会导致责任财产的减少,如果允许债权人撤销,则过分干涉了债务人的自由。

第三节  债权人撤销权行使的范围

我国《合同法》第74条第2款规定,撤销权行使范围以“债权人的债权为限”。此规定不甚明确。实践中,一个债务人可能同时存在多个债权人,债务人处分财产的范围可能大于每个债权人的债权额。同时,债务人处分财产的行为可能有多种情形,因此,就每个行使撤销权的债权人来说,撤销权的行使范围便成为讨论的问题。

一、债权人撤销权行使的范围限于诈害行为既定时的债权

有学者认为,撤销权的目的在于保全所有一般债权,因此其行使范围,不以保全行使撤销权的债权人享有的债权额为限,而应以保全全体一般债权人之全部债权为限度。但更多的学者认为,当数个债权人的债权受到同一个债务人的行为危害时,各债权人均可依撤销权起诉,其请求范围仅限于各自债权的保全范围。笔者认为行使撤销权的债权人得以个人债权范围行使撤销权,主要理由有三,一是个别债权人无法知道债务人的其它债权情况,让个别债权人必须以全体债权总额行使撤销权,无疑给债权人的撤销权之诉多设了一道障碍,使债权人的撤销权不能顺利行使,也就违背了撤销权设立的保全宗旨。二是债权人是以自己的名义提起撤销之诉,并无其它债权人的授权,因此,撤销权的范围不宜过于扩张。三是一个债权人如以全体债权人的全部债权为限度,则为不正当干涉其他债权人的自由。

在明确债权人撤销权得以个人债权而非全体债权人债权范围行使时,尚有一个问题需要明确。由于民事财产关系的动态流转,债权的数额常常是变化的。因此,在以个人债权额为限行使撤销权时,其债权数额当以债务人为诈害行为之时的债权额为限。

二、债权人撤销权行使的范围以达到债权保全目的即可

有学者认为,设立撤销权制度的目的在于:“为保护无特别担保之一般债权人,于债务人为减少其财产的行为而害及债权时,使得在一定之条件下,撤销其行为,以回复债务人财产上之地位,而维持其为共同担保之资力”。[107]笔者认为,这只是传统民法设立撤销权的目的,而且此种目的与当前的社会经济生活不符。“试图用一个债的抽象概念和体系来包罗所有的在实践中可能出现的问题,这不免与实际相脱节”,[108]只一味考虑撤销权设立伊始的目的也是不合适宜的。司法实践中债权人行使撤销权绝不是为了维持债务人“共同担保之资力”,而是为了满足自己的债权。一项权利的设立目的严重背离权利行使者的意愿,该权利在社会生活中很难有生命力。我们不必拘泥于传统的设立撤销权的目的,应该依据发展变化了的社会经济生活确定我国设立撤销权的目的,满足债权人债权实现的需要。换句话说,如果拘泥于法律传统,则撤销权本身就不应该规定,因为撤销权已经违背了债的相对性这一更为悠久的法律传统。

在债务人为处分行为时,可能涉及多项财产处分行为,也可能是多次处分财产。此时,如果债权人行使撤销权,应当视债务人所处分的财产是否可分而有所不同。如果处分财产是可分的,那么,撤销权只需也只能以达到保全目的即可。否则,真理只要向前一步便可能变成谬误。只有在处分所涉财产为不可分时,才可就处分所涉之财产一并主张撤销。

第四节  债权人撤销权行使的期限

撤销权之行使,可使债务人与受益人间之法律关系发生变更,若无一定时间以为之限制,则于交易之安全,殊有妨碍。[109]一方面,若债权人不及时行使撤销权,将会使债务人处分行为所涉及的财产处于不稳定的状态,不利于社会经济秩序的稳定;另一方面,债权人行使撤销权,往往要承担较重的举证责任,若时间久远,部分证据可能灭失,这将对债权人极为不利,债权人即使行使撤销权也可能徒劳无益。

一、关于债权人撤销权行使期限的时效说与期间说

关于撤销权期限的性质,在立法例上有诉讼时效说和除斥期间说之别。期限的性质不同,法律效果迥然不同。

诉讼时效说认为,债权人撤销权作为一种特殊的形成权,其特殊性表现在债权人须通过诉讼方式请求法院撤销,不依债权人一方的单方行为便使得债务人与相对人的法律关系归于消灭,即债权人有权因债务人的诈害行为请求法院保护其权利,是一种预存期间内通过诉讼保护其权利的程序上的请求权。在法律规定的预存期间内,债权人不行使请求法院撤销债务人诈害行为的权利,便丧失通过诉讼程序获得救济的胜诉权,并非实体上的权利。这与《民法通则》规定的权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的诉讼时效法律制度的原理是相同的,因为诉讼时效适用的客体是诉讼请求权,即诉权。时效期间届满,请求权人丧失的是胜诉权而非实体权。所以,债权人通过向法院提起诉讼请求撤销债务人诈害行为的期间为特殊的诉讼时效期间,而非除斥期间。日本民法采用诉讼时效说,该国民法典第426条规定,债权人知悉撤销之原因时起两年内不行使的,因时效而消灭,自行为之日起经过20年的撤销权亦归于消灭。[110]

除斥期间说认为,除斥期间是实体权利的行使期间,[111]表征你所享有的权利可以在这段时间内行使,过期后失效。除斥期间是实体权利在时间上的两种表现形式,实体权利是确定的权利,为保证交易的及时,故有除斥期间。我国台湾地区民法采用除斥期间说,台湾地区民法第245条规定,债权人之撤销权自债权人知有撤销原因时起一年间不行使,或自行为时起经过十年而消灭。

二、我国债权人撤销权的行使期间应为除斥期间

我国合同法第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭”。对合同法规定的债权人撤销权行使的期间,理论和实务界主要存在两种观点,[112]一种观点认为撤销权行使期间应分两种情况,五年为除斥期间,一年为“特殊诉讼时效”。另一种观点也是通说观点认为,债权人撤销权行使的期间应适用除斥期间的规定。这就是说,于五年的规定,其性质应为除斥期间,也基本不存在争议。但于一年的规定,存在着诉讼时效说与除斥期间说两论。对一年持诉讼时效看法的观点认为,如果向法院请求保护的一年期间为除斥期间,对于债权人来讲显得较为苛刻,同时会给债务人以逃避债务之机,不利于实现债权人通过债的保全方式以保证债权实现的立法目的。

笔者认为我国债权人撤销权的行使期限应为除斥期间。首先,从除斥期间的具体目的来看。债权人行使撤销权,是为了变更原有的法律关系。消灭形成权,消除权利的不稳定状态,从而原有秩序得以继续存在。[113]其次,除斥期间的权利是有存续期限的,期间既过,实体权利和诉讼权利均一概消灭。而诉讼时效既过,当事人丧失的仅是胜诉权而并不丧失实体权利。再次,从司法实践看,除斥期间届满,司法机关据此就可不受理当事人起诉,如已受理,则直接驳回起诉。而遇到诉讼时效已过,则司法机关仍应开庭查明,不可直接驳回。最后,除斥期间不发生中止、中断和延长的问题。从除斥期间所具备的这四个特征来看,《合同法》75条所规定之权利行使期间,不论是一年还是五年,只在起算点上有所差别,其性质并无二致,当为除斥期间。

论述至此,尚须说明的是:无论一年还是五年,任何一个期间既过都会导致债权人的撤销权消灭。五年的计算点从“债务人行为发生之日”起计算,那么如何确定“债务人行为发生之日”呢?笔者认为,在单务行为自不成疑义,但于双务行为,则可采纳李开国先生的观点,即损害债权的过程通常是由一个债权行为加上一个物权行为而完成的,因此,只有这个统一的行为全部完成,债务人损害债权的行为才发生,“债务人行为发生之日”也就应当定在这个统一的行为全部完成之日。[114]

第五节  债权人撤销权的举证责任

关于撤销权的举证责任,《合同法》、《民事诉讼法》、《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》等司法解释均没有对撤销权案件的举证责任分配作出明确规定。学界争议集中表现有二,一是债务人处分财产的行为是否有害于债权人债权由谁举证,二是于有偿行为场合,受益人以及转得人的恶意由谁来承担举证责任。

一、债务人的处分行为有害债权的举证责任

于债务人处分财产之行为是否有害于债权人债权,一种观点则认为,因撤销权之成立,无论债务人之行为系无偿抑或有偿,均须具备客观要件,故关于客观要件之事实,应由债权人负举证责任。[115]另一种观点认为,债务人处分财产的行为是否侵害债权人的债权,应由债务人举证证明。笔者赞同后一观点,首先,根据撤销权行使的要件,撤销权之诉成立,要以债务人的资产低于撤销权人的债权为限,即实际上债务人处于资产不足以清偿债权的境地。现实生活中,债权人对债务人的财产状况不可能清楚,要想由债权人举证证明债务人的财产状况是十分困难的,如果在具体案件中把这一举证责任分配给债权人,未免对债权人要求过苛,极有可能使债权人处于败诉的境地,撤销权案件审判的实践也证明了这一点。如果因为举证责任分配不当导致大量撤销权案件的债权人败诉,也有违于撤销权制度设立的初衷。其次,债权人举证证明了债务人有处分财产的行为后,债务人要想抗辩债权人的主张,就应当就其处分财产行为的正当性举证,即债务人应当举证证明其有足够的资产担保债权人债权的实现。债务人不能举证证明这一事实,则表明债权人的主张成立,债务人的处分财产行为应被撤销。当然,应当承认,如果把证明债务人资产小于债权人债权的举证责任分配给债务人,债务人会通过制造虚假帐目、与受让人串通借用财产、签订虚假合同证明其存在债权等方式证明其资产额大于负债,进而取得诉讼的胜利。客观地说,现实生活中,确有债务人通过制作虚假帐目、借用他人资产以证明自己资产大于负债的,但杜绝这种现象,不是由撤销权制度解决的,如果债权人有证据证明债务人有上述行为,可以请求法院对其予以制裁。[116]

二、有偿处分行为存在恶意的举证责任

于受益人、转得人之恶意证明,如果受益人的恶意由债权人举证,则似乎对债权人过于严苛,加重了债权人的举证负担。但如果一味由受益人、转得人来自证其行为不具恶意,就又有违谁主张谁举证的一般原则。从债权人撤销设立的价值基础来看,在债权人撤销权制度本身对债的相对性构成冲击,扩张了债权人利益保护范围的同时,应当把握一个合适的度。要保护债权人利益,就应严格实行谁主张谁举证的诉讼规则,债权人欲达到保护自己债权的目的,使撤销的效力及于受益人甚至转得人,就须证明受益人、转得人在受让财产时具有恶意。如果不能证明,其就该承担败诉的结果。

第六节  债权人撤销权行使的效力

一、关于债权人撤销权行使效力的相对无效说与绝对无效说

所谓撤销权的效力,指债务人有害于债权的行为被撤销后的客观效力。债权人行使撤销权时,其撤销的效力依据法院生效判决的确定而发生[117]。债务人的诈害行为经法院判决撤销后,其效力如何,各国判例和学说有两种不同观点:相对无效说和绝对无效说。相对无效说认为,撤销的效力虽溯及发生,但仅于保全财产之必要范围内,在债权人与受益人或转得人间,诈害行为相对无效,亦即债务人之行为被撤销只在满足原告债权之必要范围内发生效力,在债务人与第三人之间,其行为仍然存在,债务人不得主张撤销之利益[118]。绝对无效说认为,债务人之行为经撤销后,对任何人均视为自始无效,受益人应负回复原状或损害赔偿之责,因撤销之行使,由债务人脱离之物或权利复归债务人。转得人为恶意时,撤销之效力亦可对抗转得人,使之负回复原状或损害赔偿之责。于绝对无效说,又有物权绝对无效说和债权绝对无效说之别[119]。我国《合同法》对债权人撤销权行使的效力未作规定,但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第25条第1款作了规定:“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼,请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为,人民法院应当就债权人主张的部分进行审理,依法撤销的,该行为自始无效。”可见,最高人民法院采取了无效说,值得注意的是,最高人民法院的司法解释并未明确是绝对无效还是相对无效。

二、债权人撤销权的行使对债权人的效力

传统民法认为,撤销权为形成权,其产生的法律后果是受益人将取得的财产返还债务人并作为债务人责任财产,对全部的债务进行担保。债权人不能请求受益人向自己返还。如债权人对债务人的债权已届清偿期,债务人拒绝履行时,债权人可以申请法院对恢复原状之责任财产或受益人拒绝返还的脱逸财产强制执行,以实现其到期债权,不必再借助代位权的诉讼。如在债务人怠于受领返还的财产或利益时,可依债权人代位权为受领返还,但不得以其受领的返还财产清偿自己的债权。但是,债务人同意债权人受领返还并以之清偿债权的,不在此限。从理论上讲,全体普通债权人包括行使撤销权的债权人,在债务人全部责任财产范围内(包括行使撤销权的债权人取回的财产),按比例平等受偿。行使撤销权之债权人无权就取回财产优先受偿。

笔者认为,这样违背民法的公平原则,债权人在做了较大的付出后取回财产却与其它债权人平等受偿,对债权人不公平。建议在立法上建立行使撤销权的债权人优先受偿和特别担保原则。对于到期债权,行使撤销权的债权人于因撤销而恢复的债务人的脱逸财产,享有优先受偿权;对于未到期债权,恢复的脱逸财产由全体普通债权人的一般担保转化为对撤销权行使者的特别担保。当行使撤销权的债权到期而未获清偿时,可就该财产优先受偿。这样不仅保护债权人行使撤销权的积极性,充分发挥债权人撤销权制度的功能,而且与代位权人优先受偿的立法精神是相一致的。代位权与撤销权,作为债权保全的两大制度,两者在保护债权人利益的目的是相同的,所体现的精神也是一致的。既不能只看到撤销权与代位权的共性而忽视撤销权的特质,也不能只看到撤销权的特质而忽视撤销权与代位权的共性。建立撤销权债权人优先受偿原则既符合公平原则又体现法律精神,有利债权人撤销权制度的完善和发展。

从民法平等的品格来看,行使撤销权的债权人享有优先受偿权对每一个债权人是平等和公平的。我们常讲法律面前人人平等。平等原则是我国民法的一项基本原则,也是我国债法的基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等,任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。既然参与民事关系的不同民事主体地位平等,那么行使撤销权的债权人都有权对债务人的危害债权行为提起撤销权诉讼。他们的诉讼机会是均等的,法律对此没有特殊例外的规定。在这种都享有诉讼权利的情形下,如果允许那些不行使该权利的人免费享受行使者通过诉讼取得的利益,就违背了民事活动平等和公平原则的要求[120]。既然债权人享有的提起撤销权诉讼的机会是均等的,可能有的人提起撤销权诉讼,并为此付出时间、财力、精力,而有的人没有提起撤销权诉讼。如果让那些没有参与诉讼的人与提起撤销权诉讼的债权人共同分享取回的财产和利益,则某一债权人提起撤销权诉讼,忙了半天,付出巨大的时间、精力与财力(除了诉讼费用外,吃、住、行等很难让债务人承担),官司赢了,全体债权人都来分享,为他人作嫁衣,自身债权却未能实现,甚至可能连打一场官司的成本都收不回来。如果提起诉讼的债权人不能得到有效受偿,此种诉讼对他何益?他还会提起撤销权之诉吗?《合同法》规定的撤销权制度还有什么意义?是以,撤销的范围与撤销的效果密切相关,在此不赘。从民法理念看,“谁行使权利谁得益”。法律应当从保障债权人的合法权益,稳定社会经济秩序方面着手,赋予行使撤销权的债权人具有优先受偿的权利,鼓励债权人行使撤销权。谁主动行使撤销权,谁就能及时得到经济利益,这样就能充分发挥债权人行使撤销权的积极性。如果不这样的话,某一债权人行使了撤销权,而其它债权人怠于行使撤销权,最后却同行使撤销权的债权人共同分享取回的财产或利益,那么就会出现债权人之间相互观望、推诿,谁也不愿花费时间、精力主动行使撤销权。因此,如果某债权人以自己的名义向法院提起诉讼,请求法院撤销债务人所为的危害债权的行为,而其余的债权人却没有行使撤销权,那么行使撤销权的债权人理应享有优先受偿权。

三、债权人撤销权的行使对债务人的效力

债务人的行为一旦被撤销,则该行为便自始无法律效力,曾经发生之法律关系,归于消灭;而曾经消灭之法律关系自行复活,使回复未为行为以前之原状[121]。债务免除者,视为未免除;承担债务者,视为未承担;设定权利者,视为未设定;债权让与者,视为未让与[122]。对于转让财产的行为,即使受让人已经通过登记取得了该财产的所有权,则转让行为被撤销后,应当撤销登记[123]

由于债权人撤销权的行使,使得债务人与受益人之间的处分财产行为被撤销。撤销取回的财产或取得的折价赔偿应当如何处理,传统民法认为应当采“入库规则”,将其列入债务人的责任财产,以之作为一般债权人的债权担保。该观点值得商榷,从民法公平的理念来看,谁行使权利,谁就应该得到相应的利益。如果撤销权人辛辛苦苦行使撤销权的结果,却是将取回的财产回到债务人手中以作一般债权之担保,客观上有损债权人行使撤销权的积极性,不利于债权人撤销权制度的施行。债权人撤销权制度,以保护债权人利益为基本目的。继德国债法规定债权人有优先受偿权时起,债权受偿由平等原则向优先原则发展的趋势和思维就不断涌现,改“入库规则”为“直接受偿规则”的呼声一浪高于一浪。如前所述,撤销权制度的确立的法理基础之一是诚实信用原则,而将撤销取回的财产重归于债务人处则违反了诚实信用原则。法律赋了每一个债权人同等、公平的诉讼机会,如果行使撤销权的债权人对取回的财产或利益具有优先受偿权,每一个债权人都会争先恐后地去行使法律给予的诉讼机会,使债务人难存侥幸之心,保证了每一个债权人的债权都有机会实现,也有利于经济诚信环境的形成[124]。因此,撤销取回的财产或取得的损害赔偿所得,应优先支付于撤销权行使人。如果撤销权行使人不止一人,而取回的财产或取得的赔偿不足以清偿债权,则撤销权行使人间按比例受偿。如果撤销权行使人的债权未届清偿期,则须对债务人的期限利益做出补偿后方可优先受偿。如果未就期限利益补偿达成一致或债务人拒绝受领财产,则由法院暂为代管。

四、债权人撤销权的行使对受益人的效力

如果受益人对债务人负有债务,则免除债务的行为不发生效力,受益人应当继续履行。如果受益人因该行为而受领了债务人的财产,应负返还不当得利的义务;原物不能返还的,应折价赔偿。如果受益人已向债务人支付了对价,其有权要求债务人偿还因有偿行为而得到的利益。值得注意的是,为了保护善意第三人的利益,各国民法规定:在债权人行使撤销权的情形下,如受益人受让财产当时为恶意,其受让财产因毁损、灭失而不能返还者,不论出于何种原因,受益人均应负损害赔偿之责;如其为善意,则仅对因自己的过错所生的毁损、灭失承担赔偿责任。依我国《合同法》第74条和《民法通则》的相关规定,在债务人以明显不合理的低价转让财产给受益人,对债权人造成损害,受益人不知道该情形的,受益人按照善意取得制度合法获取债务人的财产,债权人不得请求受益人返还该财产。

五、债权人撤销权对转得人的效力  

 “转得人是由第一受益人处直接或间接承受有害行为标的物或权利的第二受益人及以后的次之受益人”。[125]债权人撤销权的效力能还及于转得人,是一个颇值得研究的问题。

(一)债权人撤销权效力是否及于转得人的肯定说与否定说

关于债权人撤销权的效力是否及于转得人,学界主要有两种观点,即肯定说与否定说。持肯定说者认为,债权人不仅可以撤销债务人与受益间的行为,在转得人系恶意时,还可以一并撤销受益人与转得人间的行为。其推理之依据主要是我国台湾地区的“破产法”第80条和之后形成的判例。持否定说者认为,受益与转得人间的行为不在债权人撤销权范围之列,但是如果债务人的行为被撤销,则受益与转得人的利益又不能不受影响,于此时,转得人可以其为善意对抗债权人的追索。[126]

笔者认为,肯定说与否定说实际上与前文所述之相对无效说、绝对无效说仅名称差异,实无二致。虽然他们从债权人保护角度和第三人交易安全角度进行了论证,但都不约而同地存在自相矛盾的窠臼。[127]笔者认为,从物的追及力属性来解释转得人所受的影响,更为合理,容下详述之。

(二)债权人撤销权对转得人的效力分析

撤销权的效力能否及于转得人,应该视转得人所获受领为有偿还是无偿而有所不同。当转得人无偿取得债务人恶意处分之标的物时,一旦债务人与受益人之间的行为被撤销,则受益人成为无权利人,转得人由无权利人处取得财产或权利,基于物的追及效力,转得人当然要负返还或恢复原状之责。当转得人有偿受领债务人恶意处分之标的物时,如果转得人为善意,则撤销效力不及于转得人当不成疑义。如果转得人于受领利益时系恶意,则应具体分析之。“受益人与转得人间之关系,仅撤销债务人与受益人间之债权契约时,对于转得人不生任何影响。物权契约被撤销,转得人更由受益人依物权契约取得标的物之物权时,始发生撤销之效力及于转得人之效力”。[128]当债务人与受益间的物权契约被撤销时,债务人可基于所有权向转得人主张返还取得物,而债权人也可请求转得人将取得物返还给债务人。须说明的是,此时虽然债务人、受益人和转得人均为恶意,债务人与受益人间的物权契约被撤销而无效,但受益人与转得人间的契约行为仍然有效。因此,如果取得物被取回,则恶意之转得人仍得请求受益人负权利瑕疵担保责任。当然,如果转得人不但知道有损害债权的事实,而且知道债务人受益人为恶意的,那么可以认为转得人能够知道行为有被撤销的可能而且自愿承担了权利瑕疵,在这种情况下,受益可以此抗辩转得人之支付代价的返还请求之诉。

由上分析,我们似乎可以得出这样一个结论:原则上,债权人撤销权的效力并不及于转得人,但转得人却被卷入撤销之诉中,所得利益受到了影响。那么,这种影响如何消除呢?笔者认为,可以基于物的追及效力。如果从这一角度来看,则很好地回避了上述两种学说的争论,又能合理地解释转得人所受影响的缘由。由于债务人的恶意处分行为被撤销,其所做的财产处分行为无效,受益人所为受领因而失去法理依据。于是债权人可以凭借物的所有权效力,追及至物的任何一个转得人以维护自己利益。而此时,转得人则可凭时效取得、登记公信和善意取得等制度维护自己的利益。

须说明的是,如果转得人前后有数人或同时有数人时,恶意之判断就显得至关重要。如果转得人前后有数人时,数人之转得人须全部为恶意,其中一人为善意时,则其后之转得人纵为恶意,物的追及效力也因遇到善意而受到阻却。如果转得人同时为数人而又同时由受益人处受领时,则因物或权利是否可分而有所不同。若所受物或权利为可分之情形,则物的追及效力只及于恶意转得人;若所受之物或权利为不可分的,则追及之效力仅及于恶意共有人的应有部分。

 

 

本文下笔伊始,即对债权人撤销权制度追源溯流,观其发展,析其成因,探求该制度的理论基础。债权人撤销权制度,源于罗马法,随着经济的发展,作为上层建筑的债权人撤销权制度也经历了从与破产法撤销权混为一体到各自分化,分别立法的过程,同时,该制度构成要件也完成了从当初所奉行的绝对主观主义到主客观相并重的过程。我国债权人撤销权制度设立较晚,明显地受到日本债权人撤销权立法的影响,而且在民法典尚未出台前,将债权人撤销权制度放在合同法的总则位置,难以说明基于侵权行为、无因管理和不当得利等原因引起的债权是否也可归到债权人撤销权的范围,是以遭到部分学者的诟病。同时,由于债权人撤销权与破产法上的撤销权、民事行为中的一般撤销权、债权人代位权比较相近,又由于学者间很少探讨债权人撤销权的理论基础,于是,本文将相关权利放在一起进行比较,并抽象出债权人撤销权公平正义与诚实信用的理论基础,以之校正债权人撤销权研究中的一些误区。

凡一法律制度,大陆法系学者少不了从要件在对其进行分析研究,债权人撤销权制度也是如此。本文中,对债权人撤销权的构成要件与成立要件不作具体区分。对客观要件,须同时具备债权有效成立、债务人处分财产和处分有害债权三个要素,但于三个要素具备时,仍需要结合债权人撤销权的立法目的进行逐一甄别。于主观要件,恶意的判断是关键。虽然学者间执观念主义者与执意思主义者,各占其半,但从第三人利益与信赖保护来看,本文认为意思主义增加了债权人举证的难度,有损债权人撤销权制度设立之旨趣,以采观念主义为宜。

债权人撤销的行使一章,撤销权的期限和撤销权的效力是本文重点关注的问题。于撤销权行使的期限,除斥期间说与诉讼时效说各有千秋,然从二者比较之视角来看,债权人撤销权的行使期间更符合除斥期间的特质,因而将其定性为除斥期间。撤销权的效力应当限制在与债务人及诈害行为的相对人之间,而不应扩展到转得人。而撤销权效力之于债权人部分,作为笔者最费思量处,不揣才疏学漏,在引证评析时斗胆认为,传统债法虽然肯认了债权人撤销权撤销的结果乃为债权人一般财产之担保,从而维护了债的平等性,但一味强调债的平等性却在新的基础上打击了债权人行使撤销权的积极性,破坏了债权人撤销权的价值及法理基础。债权人撤销权制度所奉行的“入库规则”,使得债权人行使撤销权的结果常是为他人做嫁衣裳,行使权利者不能获得优先受偿,是以应该赋予行使撤销权的债权人对取回财产或利益的优先受偿权,以促成每一个债权人争先恐后地去行使法律给予的诉讼机会,使债务人难存侥幸之心,保证每一个债权人的债权都有机会实现,也有利于经济诚信环境的形成。这是这本文创新之一,若能籍此文为债权人撤销权实务提供参考,写作本文之目的就已达到。

须说明一点,综观债权人撤销权的研究文献,学者们大多设置了债权人撤销权性质的讨论。债权人撤销权的性质目前主要有形成权说、请求权说、折衷说、诉权说、责任说,但以折衷说为主流,而折衷说又可细分为形成权与请求并重、以形成权为主请求权为辅、以请求权为主形成权为辅三种样态。本文基本赞成折衷说,在撤销权之诉的被告如何确定部分,对其予以分析。

上述即为本文所讨论的主要问题,鉴于水平所限,笔者很难从整个民法体系的高度更为深刻地阐述这一制度,因此,文中难免多有偏颇之处。

 

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37.崔建远:《合同法》,法律出版社2003年版。

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40.韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版。

41.韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版。

42.黄建中:《合同法总则·重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社2005年版。

43.何志:《合同法·原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年版。

 

二、论文期刊类

1.洪璞:“论债权人的撤销权”,郑州大学2003年优秀硕士论文。

2.崔静:“债权人撤销权制度探讨”,西南政法大学2006年硕士论文。

3.张龙文:“债权人撤销权之研究”,载于郑玉波主编《民法债编论文选辑》。

4.余滔:“论新企业破产法中破产管理人与债权人会议的关系”,华东政法大学2007年硕士论文。

5.姜桂金、刘国华:“合同要约撤销权初探”,载于《商业研究》2002年第5期。

6.吕舜林:“赠与撤销权实务问题探讨”,载于《经济与社会发展》2004年第6期。

7.邓小龙:“债权人撤销权制度研究”,湘潭大学2006年硕士论文。

8.陈庆:“论债权人的撤销权”,西南政法大学2006年硕士论文。

9.申卫星:“论债权人撤销权的构成”,载《法制与社会发展》2000年第2期。

10.韩世远:“债权人撤销权研究”,载《比较法研究》2004年第3期。

11.刘鹭华:“债权人撤销权的行使”,载《福建政法管理干部学院学报》2002年第7期。

12.申卫星:“撤销权主观要件之分析”,载《民主与法制》2004年第3期。

 

三、网络资料类

1.人大法学论坛《试论债权人的撤销权》

2.中法网代位权与撤销权的区别》

3.中外民商裁判网:《论债权人撤销权的扩张适用》

4.中国民商法律网,《因果关系》

 



[1] 马新彦主编:《合同法》,吉林大学出版社1999年版,第144页。

[2] 参见郑玉波:《民法债编总论》,三民书局1986年版,第312页。

[3] 侯太领:《危机四伏—法律漏洞的补救与债权保护案例评析》,法律出版社2005年版,第2页。

[4] []我妻荣等编:《新法律学词典》,董璠舆译校,中国政法大学出版社1991年版,第735页。

[5] 关于债权人债权的实现,在古罗马时代,一开始采用对人强制执行的方法,后因其过于苛酷而代之以对物执行。而对物执行虽为司法之进步,但也同时产生债务人诈害债权之事实。也正是于此情形下,保罗诉权由此产生。参见吴博文:“合同法中表见代理与债的保全制度研究”,中国政法大学法律研究所1999年博士论文。

[6] 李木贵:《债权人撤销权之研究——以基本理论体系及基本案例体系为中心》,台湾基隆地方法院1996年版,第4页。

[7] []桑德罗·斯切巴尼选编:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第53页。

[8] 江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1988年版,第39页。

[9] 洪璞:“论债权人的撤销权”,郑州大学2003年优秀硕士论文,第8页。

[10] 崔静:“债权人撤销权制度探讨”,西南政法大学2006年硕士论文,第13页。

[11] 李武鑫:《由司法观念及延续之改革看中国大理院与法律改革》(第二册),中华中国建国史讨论编辑委员会1970版,第422页。

[12] 张龙文:“债权人撤销权之研究”,载郑玉波主编《民法债编论文选辑》(中),五南图书出版公司1984年版,第814页。

[13] 余滔:“论新企业破产法中破产管理人与债权人会议的关系”,华东政法大学2007年硕士论文,第16页。

[14] 关于该条规定之性质,虽有破产撤销权说、否认权或追回权说及无效行为说等不同学说。相关学说参见王欣新、李磊:“析我国破产法中的撤销权”,载《法学》1987年第8期;韩长印、刘长远:“浅析破产法上的否认权”,载《法学研究》1993年第3期。但通说认为破产撤销权说更为公允,笔者从之。

[15] 王家福认为,债权人撤销权与破产撤销权在性质上并无区别。参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第182页。

[16] 有观点认为,《合同法》第74条对债权人撤销权的规定,适用范围过于狭小,甚至比破产法规定的范围还要小。笔者认为这是对债权人撤销权制度的认识过于静止,于法条重其形式而不注重其背后的精神旨趣。参见杨宪银:“论债权人的撤销权”,载中国法院网:最后访问时间200944日。笔者相关分析详见本文债权人撤销权行使范围部分。

[17] 姜桂金、刘国华:“合同要约撤销权初探”,载《商业研究》20025月(上半月刊)。

[18] 在诉讼实务中,常有借助行使可撤销合同撤销权来达到认定合同无效的情形,之所以如此乃因认定无效与撤销均可达到让合同无效的效果,而举证责任难度却有所差别所致。参见[]胜本正晃《债法总论》第341页,转引自吴博文:“合同法中表见代理与债的保全制度研究”,中国政法大学法律研究所1999年博士论文,第178页。

[19] 马新彦主编:《合同法》,吉林大学出版社1999年版,第165页。

[20] 陈建良:“试论合同撤销权”,载百度网:,最后访问时间2009322日。

[21] 吕舜林:“赠与撤销权实务问题探讨”,载《经济与社会发展》2004年第2卷第6期。

[22] 参见邓小龙:“债权人撤销权制度研究”,湘潭大学2006年硕士论文;张传辉:“论债权人的撤销权”,黑龙江大学2005年硕士论文。

[23] 杨立新:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2006年版,第132页。

[24] 钟巍、曾莉:“代位权与撤销权的区别”,载中法网:最后访问时间2009320日。

[25] 当然,债权人撤销权的行使是否必须债权已届清偿期以及撤销的期限其性质为何这两个问题,理论界尚有争议,在尚未辨析清楚之前似乎不应用作佐证之材料,然基于本文结构之安排,先于此处使用。其分析论证留待后文展开。

[26] 郑玉波著:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第297页。

[27] 参见李开国主编:《合同法》,法律出版社2002年版,第179页,第182页。

[28] []博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。

[29] []庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1984年版,第55页。

[30] 陈庆:“论债权人的撤销权”,西南政法大学2006年硕士论文,第9页。

[31] 徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第325页。

[32] 张长青主编:《合同法》,清华大学出版社、北京交通大学出版社2005年版,第123页。

[33] 陈庆:“论债权人的撤销权”,西南政法大学2006年硕士论文,第13页。

[34] 杨宪银:“论债权人的撤销权”,载中国法院网:最后访问时间2009320日。

[35] 陈庆:“论债权人的撤销权”,西南政法大学2006年硕士论文,第14页。

[36] 王利明:《民商法研究》(第3辑),法律出版社2001年版,第651页。

[37] 郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第298页。

[38] 张长青主编:《合同法》,清华大学出版社、北京交通大学出版社2005年版,第123页。

[39] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第245页。

[40] 王利明:《民商法研究》(第3辑),法律出版社2001年版,第666页。

[41] 黄建中:《合同法总则——重点疑问难点问题判解研究》,人民法院社版社2005年版,第404页。

[42] 王利明:《民商法研究》(第3辑),法律出版社2001年版,第667页。

[43] 王利明:《民商法研究》(第3辑),法律出版社2001年版,第670页。

[44] 参见王利明:《民商法研究》(第3辑),法律出版社2001年版,第670页。

[45] 申卫星:“论债权人撤销权的构成”,载《法制与社会发展》2000年第2期。

[46] 黄冬阳:“论债权人撤销权的扩张适用”,载中外民商裁判网:最后访问时间2009322日。

[47] 隋彭生:《合同法要义》,中国政法大学出版社2003年版,第234页。

[48] 马强:《合同法新问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第248页。

[49] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册),中国政法大学出版社1998年版,第136页。

[50] 王利明:《民商法研究》(第3辑),法律出版社2001年版,第651页。

[51] []桑德罗·斯契巴尼著:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第55页。

[52] 崔建远:《合同法》,法律出版社2003年版,第119页。

[53] 蓝承烈:《民法专题研究与应用》,群众出版社2002年版,第226页。

[54] 韩世远:“债权人撤销权研究”,载《比较法研究》2004年第3期。

[55] 周友军:“合同法释义(十九)”,载中国民商法律网最后访问时间2009330日。

[56] 王书江:《日本民法典》,法制出版社2000年版,第89页。

[57] 参见周新民:《民法债》(上册),台湾商务印书馆1977年版,第172页。

[58] 李木贵:《债权人撤销权之研究——以基本理论体系及基本案例体系为中心》,台湾基隆地方法院1996年版,第38页。

[59] 蓝承烈:《民法专题研究与应用》,群众出版社2002年版,第226页。

[60] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第487 页。

[61] 何志:《合同法·原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年版,第269页。

[62] 马新彦主编:《合同法》,吉林大学出版社1999年版,第170页。

[63] 参见李开国主编:《合同法》,法律出版社2002年版,184185页。

[64] 参见吴兆祥等译:《瑞士债务法典》,第285条,法律出版社2002年版。

[65] 刘鹭华:“债权人撤销权的行使”,载《福建政法管理干部学院学报》2002年第7期。

[66] 崔静:“债权人撤销权制度探讨”,西南政法大学2006年硕士论文,第19页。

[67] 麻锦亮:“因果关系”,载中国民商法律网,,最后访问时间2009328日。

[68] 李开国、张玉敏:《中国民法学》,法律出版社2003年版,第689页。

[69] 陈刚:“债权人撤销权性质和构成要件探究”,载《惠州学院学报》(社会科学版)2007年第4期。

[70] 申卫星:“论债权人撤销权的构成”,载《法制与社会发展》2000年第2期。

[71] 崔建远:《合同法》(第三版),法律出版社2003年版,第121页。张广兴:《债法总论》,法律出版社19977月版,第210页。

[72] 参见李开国主编:《合同法》,法律出版社2002年版,第186187页。

[73] 参见李怀胜:“论债权人的撤销权”,四川大学2002年硕士论文。

[74] 诸葛鲁:“论债权之对外的效力”,载郑玉波主编《民法债编论文选辑》(中),五南图书出版公司1984年版,第794页。

[75] 江帆、孙鹏主编:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版,第208页。

[76] 参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第492页。

[77] 参见杨立新:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2006年版,第148页。

[78] 参见崔吉子:《债法通论》,北京大学出版社2006年版,第55页。

[79] 李芳、郭嗣彦:“债权人撤销权主观要件之分析”,载《民主与法制》,2004年第3期。

[80] 王利明、崔建远:《合同法新论》,中国政法大学出版社1996年版,第390页。

[81] 王家福:《民法债权》,法律出版社1997年版,第185页。参见李开国主编:《合同法》,法律出版社2002年版,第187页。

[82] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1997年版,第246页。

[83] 李芳、郭嗣彦:“债权人撤销权主观要件之分析”,载《民主与法制》2004年第3期。

[84] 江帆、孙鹏主编:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版,第208页。

[85] 魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第329页。

[86] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第492页。

[87] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第493页。

[88] []桑德罗·斯奇巴尼著:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第55页。

[89] 李芳、郭嗣彦:“债权人撤销权主观要件之分析”,载《民主与法制》2004年第3期。

[90] 王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第3页。

[91] 杨立新:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2006年版,第148页。

[92] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第493页。

[93] []博登海默著:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第413页。

[94] []博登海默著:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第413页。

[95] 李芳、郭嗣彦:“债权人撤销权主观要件之分析”,载《民主与法制》2004年第3期。

[96] 张龙文:“债权人撤销权之研究”,载于郑玉波主编:《债法选编论文选辑》(中),五南图书出版公司1984年版,第824页。

[97] 参见欧阳经宇:《民法债编通则实用》,汉林出版社1977年版,第233-234页。

[98] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第494页。

[99] 张龙文:“债权人撤销权之研究”,载郑玉波主编《民法债编论文选辑》(中),五南图书出版公司1984年版,第814页。

[100] 崔建远:《合同法》,法律出版社1998年版,第127页。

[101] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第24条。

[102] 王利明、崔建远:《合同法新论——总则》,中国政法大学出版社2000年版,第394页。

[103] 陈庆:“论债权人的撤销权”,西南政法大学2006年硕士论文,第26页。

[104] 崔吉子:《债法通论》,北京大学出版社2006年版,第57页。

[105] 李开国主编:《合同法》,法律出版社2002年版,第182页。

[106] 王利明:《合同法研究》(第二卷)。中国人民大学出版社2003年版,第173页。

[107] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,475

[108] 周林彬主编:《比较合同法》,兰州大学出版社1989年版,第56页。

[109] 欧阳经宇:《民法通则实用》,汉林出版社民国1977年版,第240页。

[110] 王书江译:《日本民法典》,中国法制出版社2000年版,第18页。

[111] 王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2003年版,第190页。

[112] 杨立新:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2006年版,第150页。

[113] 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第356页。

[114] 参见李开国主编:《合同法》,法律出版社2002年版,第192页、第193页。

[115] 郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第303页。

[116] 马强:《合同法新问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第256页。

[117] 杨立新:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2006年版,第149页。

[118] 参见王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2003年版,第187页。

[119] 参见王利明:《民商法研究》(第3辑),法律出版社2001年版,第678679页。

[120] 徐山平:“债权人撤销权入库规则质疑”,载《求索》2006年第5期。

[121] 张龙文:“债权人撤销权之研究”,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(中),五南图书出版公司印行,1984年版,第828页。

[122] 马新彦主编:《合同法》,吉林大学出版社1999年版,第179页。

[123] 吴博文:《合同法中表见代理与债的保全制度研究》,中国政法大学法律研究所1999博士论文,第209页。

[124] 徐山平:“债权人撤销权入库规则质疑”,载《求索》2006年第5期。

[125] 提爱莲:“撤销权——法律效力探讨”,载《法律适用》2003年第5期。

[126] 参见刘春堂:《判解民法债篇通则》,三民书局1991年版,第146页。

[127] 参见李开国主编:《合同法》,法律出版社2002年版,第194197页。

[128] 张龙文:“债权人撤销权之研究”,载郑玉波主编《民法债编论文选辑》(中),五南图书出版公司1984版,第829页。

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