试论博客失控的契约性救济

摘　要：木子美事件令博客在中国落地生根，而“中国博客第一案”让人意识到博客的失控危机。博客失控的核心问题是博客侵权问题，针对此问题，本文从对当今博客的失控现象进行分析，围绕博客侵权责任的承担主体，立足于博客网与博客用户之间存在的契约关系，尝试指出博客契约的主要不足并以契约的角度来分析如何对博客失控进行契约性救济。

关键词：博客；不良信息；博客侵权；博客实名制；DMCA

Trying to Elaborate on the Contract Relief for Blogs’ Out of Control

Abstract：The Muzimei event makes the blog root inChina, and \"the First Case of Blog inChina\" lets the person realize the crisis of blog\'\'s out of control. The core question of blog\'\'s out of control is blog infringement, and in the view of it, this article will try to point out the main insufficient of blog contract and carry on analysis by contract\'\'s angle on how to carry on contract relief for blog\'\'s out of control, for that it will carry on analysis on the phenomenon of blog\'\'s out of control, revolve the main body who will undertake the responsibility to the blog infringement, and all that will base on the contractual relationship which exists between the Blog Net and the Blogger.

Key words：Blog; Not Good Information; Blog Infringement; Solid Famous System Of Blog; DMCA

一、何谓博客

2002年，博客的概念被引入中国并得到迅速发展；2005年，博客得到规模性增长；2006年，网民注册的博客空间更是超过3300万个。“博客”已然成为互联网上最大的热点应用之一。

在中国最早的博客网——博客中国的董事长兼CEO方兴东的博客观察上的一份来自于Technorati（目前全球最大的博客搜索引擎）的2006年2月博客世界状况的分析报告指出在过去3年内，博客世界在数量上一共增长了60倍之多（Technorati的数据不代表全球所有博客的数量）；同时该报告在2006年1月内测出，大约每天新增的博客有75000个之多，这相当于每秒一个，这已经是很惊人的数目了，但事实可能比这更多。

博客（Blog）一词来源于“Web log（网络日志）”的缩写，“是指一种特别的网络个人出版形式，内容按照时间顺序排列，并且不断更新” ^[1]。方兴东对博客作过详细的解释是：“博客是一种十分简易的傻瓜化个人信息发布方式。任何人都可以像免费电子邮件的注册、写作和发送一样，完成个人网页的创建、发布和更新。”《市场术语》对Blog作出的解释则是：“一个Blog就是一个网页，它通常是由简短且经常更新的post（帖子）所构成；这些张贴的文章都按照年份和日期排列。Blog的内容和目的有很大的不同，从对其他网站的超级链接和评论，到有关公司、个人、构想的新闻，到日记、照片、诗歌、散文，甚至科幻小说的发表或张贴。许多Blogs是对个人心中所想的事情的抒发。”

博客一词通常以名词形态存在，该形态意义上的博客有时为了区分也称博客网站（网页），指网上写作的一种特定形式和格式^[2]。由按时间倒序排列的文档组成的栏目，两侧通常还可以有补充材料，频繁更新，一般大量使用链接。该形态意义上的博客的分类一般有战争博客、日记博客、知识博客、新闻博客、专家博客、技术博客、群体博客等等。博客一词也逐渐被动词化，在博客网页上写日志的行为也称博客，而相应地，写博客的人就被称做博客用户（Blogger）^[3]。

二、失控的博客

据中国互联网络信息中心（CNNIC）最新统计数据：截至今年8月，大陆的博客作者已达1750万之众；博客空间达3370多万个；而博客读者的规模已高达7500多万。这是个惊人的数字，而在这惊人的数字背后却暴露着更多的问题：不良信息的不断涌现，因此而引发的版权、侵权、隐私和责任等方面的思考，都是博客世界目前需要面对的问题。

（一）博客失控的核心问题

从博客在中国发展至今，不良信息已在博客世界大量蔓延，且难以扼制。根据《互联网信息服务管理办法》的规定，不良信息主要包括：违宪信息、危害国家安全信息、损害国家荣誉和利益信息、违背民族和宗教政策信息、封建迷信信息、破坏社会秩序信息、淫秽暴力等信息、侵权信息等。随着博客数量的激增，大众在通过博客获得了网络话语权的同时，引发的矛盾甚至侵权官司也越来越多。2006年是博客的诉讼元年，而当中大都是围绕着侵权信息的发布而产生的纠纷。博客侵权，已然成为危害自由博客生存与发展的苦涩之果^[4]。

博客侵权主要包括五种类型：侵犯隐私权、侵犯名誉权、侵犯著作权、侵犯姓名权和泄露机密。而其中以前三者为常见：

1．侵犯隐私权。通常情况下，发表博客日志属于博客对自己的隐私行使公开权的行为，已丧失对隐私的合理期待，他人浏览观看并不侵害博客的隐私权，但在博客中对他人信息的公开披露就有可能会造成侵害隐私权。

2003年博客世界中爆发了木子美事件，同时该事件也让中国知道了博客。当年8月木子美在其中国博客网中冠名为《遗情书》的日记发布了一篇以白描的手法详细描绘其与广州一位著名摇滚乐手的“一夜情”的经过的故事，而该篇日记因其记载内容的煽情性使木子美博客的点击率不断彪升，木子美也因此盛名于博客世界。就是因为有无数的木子美这种博客用户的存在，在其发表的博客日志中无意或有意对他人信息的涉及，如今很多博客已经从个人的网络日志发展成了泄露别人隐私的介质。

2．侵犯名誉权。博客发布侮辱、诽谤他人的信息可能造成对他人名誉的损害。

2006年11月的“中国博客第一案”的当事人南京大学陈堂发教授发现自己被指名道姓地在私人博客上辱骂，立即与承载该博客的、总部设在杭州的中国博客网联系上，但中国博客网却要他提供书面证明及身份证明，以证实那篇博客日志中侵害的人就是他，否则不能删贴，之后陈教授便一纸告到法院。这一起“博客告博客网”的案件引起了很多媒体对其结局的关注，同时也引发了以下思考：博客网该如何规范和管理？谁该为博客网站上的言论负责？博客网应否为博客侵权承担责任？

3．侵犯著作权。博客抄袭、模仿他人网页，转引他人文章，提供超文本链接，以及在网页上使用他人商标都可能会侵犯权利人的著作权。

2005年8月9日搜狐发布的一篇名为《百度疯了，麦莎来了，阿里巴巴卖了的六种感觉》和2006年2月制作的《博客，女人，谁成就了谁？》的专题报道，其部分内容与博客秦滔在其个人博客上的日记内容相同，秦滔认为搜狐是侵犯了她的博客著作权，因为事前搜狐并无跟她进行任何联系，而她事先已申明转载其文章需先与其联系，所以秦滔决定把搜狐告上法院。这也是首起因为博客文章被转载而引起的网络著作权纠纷，因此受到了极大的关注：博客文章是否应当受到著作权法的保护？转载博客文章是否应当征得博客本人的许可并向其支付稿酬？如果需要支付稿酬的话，按照什么标准支付？

在这里，笔者要确定的一点就是：博客文章应当受到著作权法的保护。其一，博客文章与现在著作权法中保护的文章的唯一区别就是文章载体的不同，而载体并非决定一篇文章是否能成为著作权法保护对象的依据。其二，2001年《著作权法》的第九条规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。同时，由于“创作作品的公民是作者”，“作者享有对其作品的著作权”，“作品不论是否发表，均受著作权法的保护”等法律原则的确立，我们没有理由把博客文章排除在法律所保护的作品之外^[5]。其三，既然我们承认门户网站可以对作品享有有著作权，从“法律面前人人平等”的理论出发，博客的文章亦应当受到著作权法的严格保护^[6]。《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”所以，一旦有侵害博客文章著作权的情况出现，博客完全可以拿起法律武器，维护自己的合法权益。

（二）博客失控的原因

方兴东将博客的功能概括为三种：第一，个人自由表达和出版；第二，知识过滤与积累；第三，深度交流沟通的网络新方式^[7]。即个人是博客的主体。作为博客的载体，博客网是博客的另一主体。通常博客网在博客创建时与创建者都形成了一张契约，一般称为“博客使用协议”即“博客合同”。据此博客侵权的责任主体也应该包括博客网和博客用户。因为法律依据上的缺失和博客合同本身的不完善导致博客侵权纠纷不断出现：

1.判定博客网承担共同侵权责任与否缺乏法律依据。

在博客侵权案中，侵权方往往涉及到博客用户以及承载此博客的博客网，因此，在博客侵权纠纷中的侵权责任划分成了一个关键，而判定博客网的侵权责任承担与否则是划分侵权责任的前提，而判定博客网的侵权责任承担与否则需要一定的法律依据。博客网的侵权责任承担主要是指因为博客网监管义务的不作为而产生的民事侵权责任承担，即与博客用户的共同侵权责任承担。

现存的法律能成为这一依据的主要有《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子公告服务管理规定》。依照《互联网电子公告服务管理规定》，B-IHP（博客网）属于电子公告服务提供者，上网用户（博客用户）应对所发布的信息负责，B-IHP仅在发现不良信息后负有即时删除义务。根据该规定以及侵权责任的过错责任原则，可得知博客网只有在明知或应知侵权事实时方可承担侵权责任。据此，如果发生博客侵权问题，需要负侵权责任的就仅有博客用户，不包括博客网，因为对侵权事实博客网可能因其怠于履行博客监管义务而使其通常处于非明知或非应知的状态。

但作为规制博客网与博客用户行为的上面这两项法规又是否适用于在博客这具有各种特性的新事物呢？事实上，博客网作为互联网的一部分应像其他网站一样遵守这些条文，对网站的内容负有不可推脱的监管责任。但是联系到博客网的具体特点，这些条文又有许多不明确性和难以适用的地方：

第一，《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子公告服务管理规定》是2000年9月、10月先后出台的，而“博客”一词第一次现身则是在2001年11月20日，中国第一个博客网站——博客中国的开通时间则要更晚一些，是2002年8月。这两个法律条文明显都早于博客的产生，那些在当时制定的的这些法律条文，是否能够适用于后来产生的博客主体？这还存在商榷之处。

第二博客网为免费网站，每天上传文稿量巨大，且博客网尚未实行实名制，因此要做到记录信息发布内容、发布时间和互联网地址或域名，在实际操作中可能难心实行。还有，如何对博客内容的真实性和是否已对他人构成伤害进行确认也存在技术上的难以操作性；

第三，由于博客是一个私人心情日志，博客网是专门承载这些信息的自由平台，如果博客网过于严密地监视博客，可能会背离了创建博客的初衷，甚至也会无端地限制了博客用户的言论自由。

无疑博客网在网络社会中是受到更多保护的，根据《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子公告服务管理规定》甚至可以置身事外，而相对地处于弱势群体的博客用户群则随时都可能被置于刀刃上。但博客网真是可能完全置身吗？答案是否定的。

试想象下博客网因其不作为对第三人造成侵权损害而无需承担共同连带责任将产生的连锁效应是：首先，因为博客用户身份的虚拟性，受害人即使努力维权也可能无法得到来自侵权方的赔偿，这将置受害方于很不利的地位；其次，如果任由博客网在事后追究的话，相信更多的不良信息发布者会钻这个空洞，继续以各种手段进行新闻炒作、商业汇秘、隐私揭露，而博客失控的波及面必将扩大，因为当博客网确认自己将不承担任何责任后，将会怠于履行作为博客服务提供者的博客监管义务；最后，因为博客网被免责，孤立无援的博客用户不但其事后救济可能得不到来自于博客网的配合，本身可能还要置身于无边无际的博客侵权诉讼纠纷中，最终怠于博客的更新、管理，以致出现更多的睡眠博客（不活跃博客）和不良信息。

博客网首先要遵守国家宪法和其他法律规定，不能泄露国家机密、颠覆国家、危害国家安全等重大不良信息，博客网对这些信息的监管审查负有不可推卸的责任。而对于普通民事纠纷的责任，有的学者认为应当以言论自由权为优先，笔者认为这是不适当的。博客世界并非无言论自由，而是太过自由，以致于危及到整个博客世界的生存发展和其他合法用户和非博客用户的合法利益。所以，对于普通民事纠纷的责任，笔者认为博客网并不是可以完全免责的，在一定情况下，博客网需与博客用户共同承担博客侵权责任。针对博客侵权，博客网需要承担哪种责任或者何种情况下可以免责，则需要健全的法律法规来适应博客的发展。

2.博客合同本身的不完善。

第一，合同订立双方地位的不平等性。当前在博客世界中存在的“博客使用协议”为了合同使用上的便利性，都是采纳格式条款订立合同的方式。基于此，博客用户在线上与博客网订立博客合同时便丧失了一定的自主性。尤其是在对侵权责任的约定上，作为制定方博客网大约都按《互联网信息服务管理办法》第十五条的规定对博客用户发布信息发出了禁止性要求，主要是违反国家强制性规定的、侵犯他人隐私权的、名誉权的，等等。针对这些不良信息的发布，博客网一般还会同时作出这样的协定：用户了解并同意某公司既没有认可用户所表达的任何信息，也没同意承担任何因含恐吓性、侮辱性、淫秽色情性、骚扰性、伤害性内容的信息，或因任何侵犯第三方知识产权或者任何犯罪行为而产生的责任，由此而引发的责任由用户自行承担。结果是，博客网对于因为不良信息引发的任何责任都可置身事外，而博客用户可能需要承担原本属于博客网的那部分责任，这将置博客用户于非常不利的地位

第二，合同订立一方的不适格性。现在的博客基本上都是无偿提供服务的，所以并不存在金钱的门槛，这对于使用博客的人来说的确是件喜事。但可能就是基于其免费的性质，所以在对申请人身份（主要是年龄）的要求上也是零限制。基本上只要申请人在线点击“接受”按钮，并按要求胡乱填上一些不具有真实性的信息并“提交”之后，他就成为该博客网的一员。《中华人民共和国合同法》第九条对合同订约人的行为能力有着这样的限制，规定如下：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。但事实上，现在只要初步掌握了计算机这门技能的人，无论是成年人或是未成年人都可能成为其中的一员。问题在于，一个限制民事行为能力人，甚至是无民事行为能力人（特别是智力方面存在严重障碍的人）若无他人从旁指导，他可能无法完全理解该合同的内容，不能完全明白如何正确的使用博客。试问一个人如果连白纸黑字都无法正确理解，那么他又怎能自觉地去遵循道德上的约束呢？

第三，合同订立一方的身份不确定性。合同是双方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为，即合同的订立一般也是两人以上的行为，而且订约双方的身份都是确定的，以保证契约目的的顺利实现和交易风险的最小化。但现在的博客用户在博客世界里基本上都是虚拟的公民，可能即使是作为贮存博客用户身份资料的博客网也可能无法知晓博客用户的真实身份、获取博客用户的真实资料或寻找到该用户的真正所在地，因为博客用户提交的个人资料或者不完全或者缺乏真实性。而因为博客用户身份的不确定性，从而使因博客侵权遭受到损害的当事人（往往就是契约关系以外的第三人）增加了维权的难度。

三、博客失控的契约性救济

（一）在博客合同中体现合同法上的公平原则和诚实信用原则

为了结束博客世界的失控状态，有必要明确博客网和博客用户之间的关系，而这关系的形成则要靠博客合同来约束和规制，所以完善博客合同乃是当务之急。

博客合同采用的是格式条款的形式。根据《合同法》第39条第2款的规定，格式条款是当事人了为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。基于对于合同不利一方的保护，格式合同的拟定方在其拟定的条款必须体现合同法上的公平原则和诚实信用原则。对此，《合同法》第39条就有此规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。法律之所以对以格式条款成立合同特别加以规定，乃是出于平衡谈判能力不对待的当事人之间在合同订立过程之中的利益均衡，避免经济上的强者利用其优势地位将合同的订立变为强加意志于相对人，使其接受苛刻的合同条款^[8]。

如上文所述，博客用户与博客网在订立博客合同时不但丧失了协商合同的权利，也丧失了合同法第39条对其作为格式合同不利方的保护。博客用户虽然有选择任一博客网作为合同另一方当事人的权利，但当所有的博客网都采取了同一政策时，则博客用户无论选择哪个博客网都只是不利已的。而事实上，当前所有博客网采用的博客合同虽然格式上千花百门，但从其条款上来看，仍是博客网占据绝对优势的，而博客用户则无任何协商的余地。

虽然在博客合同中，博客用户处于非常不利的地位，但这事实却是被当事人漠视的，或者说他们至今仍未意识到这一危险事实的存在。据2006年中国博客报告的调查结果，在使用博客的过程中，博客用户最为关注的是博客的访问速度、服务稳定等服务类指标，而注册程序等则是用户最不关注的指标，而最不关注的指标却获得了最高的满意度。这结果是出乎所料的，想不到以高学历为主要力量的博客群的维权意识竟是如此的低，难怪博客会走向失控。

博客合同不能再维持现状，否则只会让博客失控陷入一个更深的深渊。我国合同法所确定的格式条款制制度包括两个方面^[9]：其一，是在合同订立制度上对于采用格式条款订立合同的一方当事进行限制，课加特别的义务；其二是，在实体上对于格式条款控制，直接规定了某些格式条款的无效以及格式条款的解释规则。从格式条款的规制制度，再从合同法的公平原则和诚实信用原则的要求来看，博客格式合同起码也要达到以下几个标准，从而较好平衡合同双方的利益分配：

第一，博客合同应当明确博客合同订立人的条件，以提高博客的进入门槛。

第二，博客合同应该明确合同双方当事人即博客网与博客用户的权利义务关系，尤其是博客网的博客侵权归责原则以及免责情形，以期达到减少博客侵权纠纷的目的。

第三，博客合同应该明确合同双方当事人的违约责任与救济措施。

（二）提高博客的进入门槛

从博客合同订立一方的不适格性和不确定性来看，博客的进入门槛是极低的。笔者认为提高博客的进入门槛最有效的方法就是实行“博客实名制”，尽管实名制在中国运行起来存在许多要克服的因素。

1．实行“博客实名制”的原因

“我们既要保护博客的言论自由，又要保证在自由的基础上监管。要使他们能承担起责任，寻找自由和责任的平衡。这种平衡，正好可以通过实名制来实现。”笔者同意中国互联网协会秘书长黄澄清的上述说法，笔者认为针对博客的门槛问题应当采纳博客实名制。

在美国，主要的网络博客，甚至包括交友网都必须是真名实姓。同时，美国已开始对一些博客进行审定，给合格者颁发官方许可证，以便对越来越庞大的博客队伍进行监管。在韩国，博客也实行了实名制度，取得了很好的效果。博客实名无论对于规范网络制度还是创建网络文明都无疑是一个进步。而在这方面，中国的博客的确是慢了好几步。

如上文所述，并非所有的民事权力能力人都能成为合同的订约人。根据现行的《合同法》，限制民事行为能力人或地民事行为能力人若想成为博客世界的合法公民，也不是不可能，但他们需要多一层保障，就是他们需在有完全民事行为能力人的指导下进行操作。所以建议在博客合同的申请栏中为这些人加上法定代理人或监护人的信息注入框。这就需要实行博客实名制。

何为博客实名制？确切来说，“博客实名制”，应该是一种技术手段^[10]。黄澄清表示“博客实名制是指后台实名，也就是网民在向网站提供信息登记备案时采用实名，博客作者在博客中可以使用网名。”这样顺理成章的逻辑就是，当发生各种问题的时候，责任的主体是可以找到的。打个比方，这就好像现实中的身份证管理和指纹数据库，当某人犯了事，可以做到有据可查、责任明确^[11]。

2．实行“博客实名制”存在的难题

因为目前国内个人身份信息审核系统并不完善，而推行博客实名制难度颇大。确切来说，实施博客实名制存在三大难题：

第一，如何验证“实名”信息的真实性

要用户进行实名注册，非常简单，但对于博客网来说，要对数以千万计的用户进行“实名”认证，则是一个非常艰巨的过程。新浪网副总裁总编辑陈彤说，如果采用身份证注册的办法，后台技术部门核实博客申请人身份的真实性，需要调用全国的身份证数据库，而每调用一次需支付5元，这笔费用该由谁来付？而且对于虚假信息注册，目前还没有特别好的解决方法，如果有人拿别人的身份证信息进行恶意注册，并发表侵权言论，则会带来新的侵权纠纷难题。

第二，个人信息安全如何保障

用户将自己的身份证信息提交给网站后，网站如何保障个人信息的安全呢？不良网站倒卖注册用户信息的事件屡件不鲜。我国目前还没有出台《隐私保护法》或《个人信息保护法》等相关法律，如何有效地监督和保障博客实名制后个人信息不被滥用，相信这是每个用户关心的问题。

第三，如何保证实施效果

博客网是否能够严格执行用户实名制？博客网很可能为追求商业利益，降低用户进入门槛，而使实名制形同虚设。如果没有很好的监管制度，监督博客网的执行程度，那么博客实名制最终也将如网吧实名制和手机实名制一样，成为一美丽的泡影。

上面的难题涉及的都主要是技术层面的问题，但世上没有什么难题是攻克不了的，如果是技术层面上的问题最终都是有可能化理想为现实的。再来看关注较多的隐私问题，其实从长远来看，博客实行制并不会限制网民的言论自由、侵犯网民的隐私，而只会使网民更规范地、更负责任地发表言论，使自己的隐私权、人格权不受到别的博客用户的恶性侵扰。

在缺乏法律法规和有效执行与监管的背景之下，博客实名制实行起来确属不易。所以实行网络实名制，不应是简单、粗暴的实名制，实施实名制需要一个过程，因为这涉及国家相关法律法规及配套政策的完善。中国互联网协会互联网政策与资源工作委员会学术专家、北京市潮阳律师事务所胡钢律师也表示：“依据《居民身份证法》，参考‘储蓄存款实名制’，‘博客实名制’如果要完善执行，必须制定相关的法律或行政法规以使其合法化。”

（三）明确博客网的博客侵权归责原则

尽管对于博客网是否应当承担博客监管义务现在还没有正式的定案，但从无论是从客观的角度来看，还是从社会法制的角度来看，在一定情况下，博客网需对其义务的不作为承担共同侵权责任已是不争的事实，而对于博客网的由于博客监管义务的不作为而产生侵权责任究竟应适用何种归责原则才能符合合同法公平原则的应有之义，则存在无过错责任与过错责任之争。

认为博客网应承担无过错责任的观点认为，博客网负有监控通过其系统或网络的材料是否侵犯他人权利的义务，如果博客网违反了这种义务，不管主观上是否有过错，就必须承担侵权责任。瑞典1995年5月颁布的一部法律是这种无过错责任的典型代表。该法规定，电子布告板系统经营者负有在合理内监督所传输的内容的义务，必须从其系统中除掉含有版权侵权、色情、宣扬暴力等非法内容的信息^[12]。无过错责任原则有利于保护权利人的利益，但对博客网则会显得很不公平，间而打击了博客网作为博客服务提供者的积极性，也意味着博客这一新生事物的命运将会遭遇生存尴尬。其实，受当今网络技术的发展条件限制，博客网在承担博客监管义务上存在一定的难度：

首先，网络服务商的监控能力总是有限的。这主要是由于以下三点原因：一是网上信息量太大、太杂、太富于变化性，网络服务商不大可能随时监控这些信息；二是网络服务商赖以监控的技术力量在一定时期内总是有限的，比如目前常被采用的过滤技术，虽然可以让所有的信息和信息碎片通过某个电子过滤器，以便自动滤除侵权信息，但由于海量信息原因，总是存在漏网之鱼。

其次，网络服务商借以进行监控的技术手段本身没有合法与非法的的判断力，一种材料或信息是否侵权，是一个涉及到各种因素的复杂的法律问题，即使特别有经验的法官、律师或相关专家，有时也会感到困惑，更何况于没有更改思维能力的技术手段呢？

最后，即使网络服务商拥有高超的技术监控能力和非凡的法律判断能力，也会遇到网络跨国性所带来的难题。互联网络的最大特点之一就是跨越了国界的限制，便利性，而不同国家的法律对于侵权的判断并不采用完全统一的标准，所以在一个国家侵权的材料在另一国可能完全是合法的，这种标准的不统一无疑会使博客网陷入进退两难的尴尬境地。

显然针对博客网怠于履行博客监管义务而产生的侵权责任难以适用无过错责任。由于无过错责任原则的缺陷，加上技术、经济、法律方面因素的考虑，美国的千年数字版权法（DMCA）以极为重要的篇幅规定了网络服务提供者的过错责任及其限制。笔者认为对博客网侵权责任进行归责也是可以借鉴美国这一作法的，即在博客网存在过错的情况下方需承担共同侵权责任，若博客网在无过错的情况下基本上是可以免责的：第一，确有侵权行为的存在，但是博客网在尽到合理审查义务后未能发现，而事后也无接到任何临时性救济请求；第二，博客网在尽到合理审查义务后，未发现侵权迹象，但事后收到临时性侵权救济请求，审查认为涉案日志方发现有侵权嫌疑而采取了一定的事后救济措施。既然已经确定博客网侵权责任的归责原则为过错责任原则也明确了博客网的免责情况，那在司法实践中如何进行操作又是另一问题了。笔者认为这也可以借鉴DMCA中的一些作法：

（1）其责任限制的对象：适用于所有在线服务或网络接入的提供者，以及在线服务或网络拉入设施的经营者，不仅包括电子布告板系统经营者、搜索引擎、门户网站等专业网络服务的主体，而且包括公司内部网、大学网络以及交互性网站的经营者。

根据《互联网电子公告服务管理规定》的规定，电子布告板系统经营者是指为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流的经营者。再从博客的本质层次来看，不难看出博客网其实是属于电子布告板系统经营者的一种。所以在责任限制对象上博客网也是适用DMCA相关规定的。

（2）根据其规定，网络服务提供者要想享受享受责任限制，须遵循以下两个前提：一是网络服务提供者应当与用户达成协议，一旦用户反复侵犯他人版权，则有权拒绝或终止为其提供服务；二是网络服务提供者无权干预版权人采取的为表示或保护其版权作品的技术措施。但版权人采取的技术措施必须符合以下两个要件，第一个是技术措施应当是通过公开、公平、自愿、协商的方式与网络服务提供者达成的共识；第二个是技术措施不能对网络服务提供者及其系统或网络造成沉重的经济负担或法律义务负担。

笔者认为，DMCA对于网络服务提供者的享受责任限制的第一个前提于博客目前的状况来讲也是适合的。博客网与博客用户之间是一种合同关系，博客网应通过合同约定，来告知博客用户法律风险及行为准则，并制定相应的违约条款，网站具有监督和控制的法定义务。在传播上，由于博客用户往往以虚拟身份注册，拥有着极高的便利性和影响力。因此，博客言论的监管权只能落实到博客网。博客网在拥有相当的商业利益同时，必须承担相应的法律义务，否则就是特权。删除侮辱别人人格的帖子，是博客网的义务之一。博客网应该删而没有删，这是法律上的过失过错。在当事人通知博客网的情况下而拒绝删帖，这就是一种故意行为

（3） 网络服务提供者有协助调查的义务。DMCA对于网络服务提供者的过错责任及其限制的规定，极大地强化了它们本来就处于优势地位的地位。在实践中，网络服务提供者对版权人及其代理人或网络用户发挥的通知与反通知置之不理，为此，美国DMCA专门设置了一种传票制度，赋予了版权人请求法院发出传票的权利，规定了网络服务提供者协助调查侵权行为的义务。

在众多的博客纠纷中，纠纷无法得到解决很多都是因为事后救济措施采取得不及时，因为博客网在协助调查义务方面约定并不是很明确，博客网针对权利人的申请经常都是持不予配合的态度，所以DMCA的“传票制度”也是很值得借鉴的。

（4）网络服务提供者的法律责任形式。美国DMCA不但对网络服务提供者的侵权责任作了种种限制，而且对其承担责任的方式也作了限制。根据其规定，网络服务提供者不为他人通过其系统或网络实施的侵权行为承担律师费等，而只承担有限的停止侵权行为的义务。

借鉴这种形式，博客网可以避免被置于侵权纠纷的火头上，因为事实上，许多权利人为了保证索偿得予实现，通常会舍弃真正的侵权人，而将有雄厚经济实力的博客网置于第一被告的地位。

四、小结

博客世界处于失控的状态，但从整个社会乃至整个人类文明的发展史来看，不能再任由这种状态无休止的持续下去，否则将殃及整个人类社会。博客的失控在于缺乏有效的法律监管机制，在于博客网与博客用户在逃避责任上的有的放矢。在市场交易中，契约是保证交易顺利实现的重要手段，而在互联网中，在博客世界里，对于博客网和博客用户来说契约也是保证其在稳定、安全、可靠的网络环境中进行博客的重要手段。为了结束博客的失控状态，目前来说对博客失控进行契约性救济不可以说是最优的选择，但却也是个很不错的选择。对于博客的失控如何进行契约性救济，如何协调博客网、博客用户与其他人的矛盾关系，具体如何操作，笔者在上文中只是提出了一点意见，杯水车薪，最终定案还是要依靠群众的力量，尤其是来自于精英阶层的力量，例如立法机构，学界，等等。

注释：

[1]方兴东、王俊秀.博客——e时代的盗火者[M] .北京：中国方正出版社,2003: 35.

[2]同上.

[3]方兴东、王俊秀.博客——e时代的盗火者[M] .北京：中国方正出版社,2003: 36.

[4]曾丽清.博客侵权——自由之花结出的苦涩之果[J].今媒体.2006, 8: 61.

[5]于国富.从博客侵权案看网络版权[J] .中国计算机用户.2006, 25: 55.

[6]同上.

[7]方兴东、王俊秀.博客——e时代的盗火者[M] .北京：中国方正出版社, 2003: 38.

[8]陈小君.合同法学[M] .北京：高等教育出版社, 2003: 63.

[9]陈小君.合同法学[M] .北京：高等教育出版社, 2003: 66.

[10]田野.博客,留下名来[J].中国计算机用户.2006, 4: 41.

[11]同上.

[12]李扬.网络知识产权法[M] .长沙:湖南大学出版社,2002: 142—143.

参考文献：

[1]中国互联网协会政策与资源工作委员会博客研究组. 2006年中国博客调查报告[R] .北京：中国互联网信息中心, 2006.

[2]Technorati.2006年2月博客世界状况[R] .美国：Technorati博客搜索引擎, 2006.

[3]李旭.网络博客：法律给了多大自由[J]

[4]杨田甜.网络博客著作权问题探析[J] .知识产权: 2006, 4: 47—49.

[5]曾丽清.博客侵权——自由之花结出的苦涩之果[J] . 今媒体. 2006, 8: 61.

[6]于国富.从博客侵权案看网络版权[J] .中国计算机用户.2006, 25: 55.

[7]于国富.博客版权困境待解[J] .中国计算机用户.2006, 34: 56.

[8]刘军.博客,“搏”客？[J] .中国计算机用户.2006, 11: 16—17.

[9]蔡敏.2006,中国博客诉讼叠起[N] .中国妇女报,2006-04-25(7) .

[10]黄艳. “博客实名”让人欢喜让人忧[J] .青年记者.2006, 3-4: 127—128.

[11]洪波.实名这档子事[J] .电脑迷. 2006, 22: 19.

[12]周军.中国博客网应否成为博客名誉侵权的被告？——浅谈博客网在博客名誉侵权纠纷中的法律责任[J] .新闻记者.2006, 6: 49—51.

[13]陈宝成.博客侵权：责任怎么分配？[N] .北京报,2006-08-20（A4）.