耿先生工伤案子从开始谋策到结案

案情介绍：耿先生于2012年4月6日去工地工作，11号工作期间上车去车上卸货，卸货期间从车上摔下，造成双脚后跟粉碎性骨折。此时在场的工友立即通知负责人陈方余，陈方余叫人开公司的车把耿先生送往第一家医院检查（南汇区周浦医院），医生建议马上手术，一只脚3万，共6万。公司领导觉得太贵马上叫去别的医院，所以马上转院。在第二家医院（闵行区吴泾医院），医生说应该手术但是打石膏也行，最好医生给耿先生打了石膏。因为耿先生是陈方余找过来的，说200元一天，每月只给点生活费，工资到结束时候一起算，未缴纳社保，但是事故发生当天，公司曾向耿先生要身份证，说是马上入保，目前为止到底是否入保不清楚。现在目睹耿先生从车上摔下来的工友都离开工地了。

赔偿数额：律师估算应该构成9级，9级工伤应该一次支付给耿先生伤残补助金，即9个月的本人工资。“本人工资”为事故发生前12个月的平均工资，不足12个月的按照实际月份计算，尚未领取的按照约定工资标准计算，约定不明的可以按照该地区职工平均工资60%计算。所以该案中只是口头约定170元一天，如果公司不承认我方如何举证？公司不承认的话他要说多少钱一天，那么他要举证，如果举证不能则承担不利后果。我们也可以在工地调查其他工友相同工作的工资作为证据使用，170×30＝5100,5100×9＝45900.。..第二笔赔偿是一次性医疗补助金和一次性就业补助金为12个月的工资，该工资是上海市职工平均工资，即4331×12＝51972，两项共计97872元。同时还可以主张护理费、营养费、医疗费、交通费等费用。但是公司只给1万多，说给完钱马上走人。

律师办案思路：我们首先想走工伤这个方向，但是需要准备相应的材料才能被认定为工伤，目前缺少的就是劳动关系证明。所以我和王孝律师研究按照如下流程操作：

一、确定劳动关系：1、如果公司已经给耿先生缴纳社保证明存在劳动关系。2、如果未缴纳社保，则要申请劳动仲裁证明存在事实劳动。

二、申请工伤认定：向闵行区能力鉴定委员会（因为事故发生在闵行区）提交工伤认定申请表、劳动关系证明、医疗证明。

三、主张赔偿：仲裁和认定工伤后向公司主张赔偿，如果能协商尽量协商，目前估计赔偿金额在10万左右，若不能协商则起诉。

四、结案总结：

律师实际操作：让当事人问是否缴纳社保，如果未缴纳社保则律师工作很难走下去。该案中确认劳动关系是一个壁垒，如果把这个关系解决则下面的程序很好走。所以我和王孝律师要去工地调取笔录，一是，耿先生确实在工地受伤：二是耿先生确实在工地上了5天班出事故了，三是公司的负责人承认耿先生是自己的员工，我们准备好录音笔打算下周去工地。

     相关续文稍后记录。

     2012年7月17号去工地调取证据。调取证据的主要目的有两个，一是证明耿先生在上班时间发生事故，二是证明耿先生在事故发生前一直在工地上班，存在事实劳动关系。在工地我看见了工友们的环境，很糟。首先是对邹某进行调查，因为他从事故发生到去医院在到回来目睹了事件的整个过程。他的陈述有所顾虑，一直在说和他没责任，我们就一直重复，你只要说出事实即可，不要承担责任。笔录做完后让证人阅读后签字。第二个证人是汪某，他是钢筋工的头，这个人比较爽快，敢说，没考虑什么责任问题。两份笔录顺利结束，回来后才发现工作是疏忽，忘了第三份笔录，即证明耿先生工资的笔录。

2012年7月18日，我准备好全部材料去闵行区劳动仲裁委立案，确认劳动关系。一路上都在想怎么打这个官司，怎么应对，忽然想到被申请人注册地在浦东我为什么来闵行呢？马上打电话，后来才知道劳动合同履行地也是有管辖权的，我好像有点紧张了。闵行区的仲裁委接待员非常有素质，不像某些法院那些丑恶的嘴脸。立案结束后我说了耿某的特殊性，家里老人受伤，孩子还小，希望尽量解决此事。接待人员说一定会考虑的，一周内会受到书面文件。从立案大厅出来我感觉很轻松，但是我知道后面的事情还会阻碍的，现在就是走好每一步。

2012年7月19号电话工地负责人陈某，了解工地的承包情况，对案子的劳动用工主体有所了解。同时给工地安全负责人电话，了解情况。7月20日到开庭前始终和公司领导沟通，但是公司态度很强硬，必须拿到工伤认定书和工伤等级才能协商。

8月20日开庭，对方代理人不承认耿先生在工地工作事情，说不认识耿先生，同时向法院提供了一份劳务分包合同，在说明上海四建已经把劳务用工发包给上海融成公司，且耿先生是融成公司的人招进工地工作的，故与上海四建不存在劳动关系。这点是我和王律师预知的，因为当初告四建就是不知道他们下面是否存在分包问题，存在的话我们又不知道是哪家公司，所以我们先选择上海四建这个大树，如果这份劳务发包合同真实有效我们就告上海融成，反正我们会抓住一个的，就是在时间上可能会长点，因为我们要先撤回申请在另行申请。在庭审中被申请人向仲裁庭提供了该劳务分包合同原件，但是我对该合同仍不给予认可。因为根据上海市相关规定建筑工程合同发分包一定要备案的，被申请人庭审中并未提供备案材料，所以我还是以上海四建为被申请人。庭审中我也向仲裁庭提供了一份处罚通知，内容大致为耿先生在工地违规用电给予罚款，该通知盖章处是上海四建。

庭审后我立即向上海建筑合同备案机构查询，得知上海四建与上海融成公司是经过备案的，所以我和王律师决定撤回申请，马上在以上海融成公司为被申请人，这样可以节省时间。没想到我们的带教律师不同意，他的办案思路非常缜密。原因在于仲裁庭有查明事实真相的义务，所以裁决书要写明我们和上海四建是否有劳动关系，和融成公司有什么关系，裁决书一旦生效我们就可以依据该裁决书申请工伤。老师这一思路确实很妙，我和王律师在办案思路还要加强。

剩下这几天就是和仲裁员沟通，邮寄代理词、质证意见，望仲裁员公平裁决，稍后会上传裁决书。