企业人身损害之旅游过程中人身损害赔偿纠纷 

絮语：企业为了增强员工的归属感和增强员工相互之间、员工与企业之间的感情交流，常常会组织一些游玩活动，如旅游。旅游过程中，玩的安全才能玩的快乐。

例子：

游客与旅行社签订了《旅游服务合同》，去某地园林旅游。园林由一家旅游发展公司经营。旅游发展公司指派公司导游负责带领旅行社派来的游客旅游观光。旅游当天将要下雷阵雨，游客表示可以择日安排游览此地，导游认为可以继续游览，带领游客进入园林里面游览。天下大雨，导游带领游客往回走，途中，一颗松树上的枯枝掉落，将一游客砸伤。导游及其他同伴联系保安和急救中心，半小时后，保安赶到，用木板将受伤游客抬出林区。一个小时后，医务人员赶到，送医院救治，救治无效死亡。

游客家属与旅行社、旅游发展公司不能就赔偿事宜达成一致，诉至法院审理。案由生命权、健康权、身体权纠纷。游客家属没有选择合同纠纷来处理。

解析：

一、损害事实

当发生人身损害时，一般会出现救助、医疗、看望、照顾等一系列行为，这些费用的多少支出才算是合理的，常常会出现争议。受害方一般认为支出的费用都是为了照顾受害人所需要的，都属于合理的支出；而加害人一方常常就不认了，虽然自己造成了伤害是不对的，但是受害人一方也要合理地对待自己的伤害，尽量减少损失，不徒增加加害人的负担才对。

本例中，游客家属为了证明游客死亡及其它损害事实提出了相应的证据材料。医疗费、丧葬费、死亡补偿费一般无争议。

被扶养人生活费争议：游客方提出了配偶居民身份证和生育子女的事实证据材料。对方异议：可能针对子女身份和扶养人总数提出。

交通费争议：除了交通次数、时间、路线是否吻合的争议外，在存在自驾车的情形况下，燃油费多少算合理以及出租车费多少容易发生争议。在自驾车情形下，出租车及其它车费相应的会少。

误工费争议：通常是误工人数、误工时间和误工费计算标准均可能发生争议。误工人数一般按照必要目的来衡量，比如上述例子中，在游客出事后，来了五个人，均要求误工费。对方认为两个人费用较为合理，最后法院也认可五个人的费用。其实，五个人处理丧事是符合常理的，这样的费用计算标准不违背公平原则。

精神损害赔偿金争议：在死亡或者伤残的情形下，存在死亡赔偿金和伤残补偿金，一般对方会认为按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条“精神损害抚慰金为死亡赔偿金、伤残赔偿金”而对单独的精神损害抚慰金予以否认。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于精神损害抚慰金为死亡补偿金或残疾补偿金的规定是相互冲突的，理论上有此主张，司法实践中有此主张。本例子的法院认为二者规定是相冲突的，可以另行主张精神损害抚慰金。在有些地方，也确定存在着不予支持精神损害抚慰金的情况。

二、主观过错

关于旅行社是否有过错问题：旅行社与游客存在旅游服务合同关系，加害给付造成损害时，就存在违约责任与侵权损害赔偿责任的竞合。当事人可以以侵权为由选择对方承担侵权损害赔偿责任。在侵权责任中，游客就要证明旅行社是有过错的。本例子中，导游不顾天气情况，坚持带游客进入林区，使游客处于雷阵雨的困境中，并被折断的松树枝砸伤致死。导游在主观上存在过错，旅行社为游客提供导游服务，本例子中的导游虽然受旅游发展公司指派，也实际代表了旅行社，因此，旅行社对游客的死亡在主观上存在过错。

关于旅游发展公司是否有过错问题：导游行为既代表了旅行社，也代表着旅游发展公司，旅游发展公司对导游行为应当承担过错责任。另外，旅游发展公司在游客提供游览观光服务的时候，有义务确保提供的服务符合人身、财产的安全保障要求，即本例子中旅游发展公司要妥善管理好松树枝，防止松树枝断折后对游客造成损害。本例子中的旅游发展公司没有尽到这样的义务，造成了游客死亡的后果，存在主观上的过错。

三、侵权行为事实

分为三个：一是导游带领游客进入林区；二是林区的松树枝断落；三是旅游发展公司救助措施不当导致损害扩大。

四、侵权行为与损害事实之间的因果关系

旅行社与旅游发展公司的行为对损害事实的发生不存在共同的意思联络，因此不构成共同故意或者共同过失。在客观上，导游带游客进入林区与松树枝的断落两个行为、不当的救助措施属于数个分别别的行为，其结合属于间接结合方式。所以不构成共同侵权，不具有共同的因果关系。其因果关系根据原因力的比例大小来判定。本例子中，法院认为导游的错误行为是导致损害发生的次要原因，原因力酌定为百分之二十；旅游发展公司对松树管理不善导致松树枝伤人以及不当救助措施是损害发生的主要原因，原因力酌定为百分之八十。导游代表了旅行社和旅游发展公司，导游行为产生的责任由旅行社、旅游发展公司共同承担，各自负担百分之十。自此可知，结果上，旅游发展公司要承担百分之九十的责任，旅行社承担百分之10的责任；但是旅游发展公司、旅行社对百分之二十的责任是承担连带责任的。

五、免责是由

游客家属提出侵权依据，旅行社、旅游发展公司要承担赔偿责任，若二公司要免除自己的赔偿责任，就要有免责是由。一般的免责是由有：1、受害人自己的过错，这就是民法上的过失相抵原则。过失相抵一般遵循了轻过失互抵、重大过失以上互抵的规则，即大过错可以抵小过错，小过错不能抵大过错。例如：加害人是重大过失或者故意的，受害人只存在一般过错，此时就不能相抵了。2、不可抗力，例如，暴风暴雨、台风、地震、火山爆发等自然灾害引起的损失，可以免责。3、战争、政府行为、国家行为引起的损失，可以免责。注意第三人行为若通过加害人作用于受害人导致的损失，加害人在意志范围内不能免责。4、证明自己没有过错，在过错推定责任中，当事人证明自己没有过错的，可以不承担责任。

旅游发展公司为了免责，提出了气象预报等证明材料，证明松树枝的断落不是因为管理不善引起的，而是因为暴风暴雨引起的，属于不可抗力的免责情形。不过要注意，暴风暴雨并非一出现就必然构成不可抗力。例如本例子中暴风暴雨并未引起其它松树枝的断落，就断了这么一支，就不能认为是不可抗力了。因为如果是属于不可抗力的自然灾害引起的损害应该是大面积的，大家都不能抵抗，自然造成的损失范围就广了。也因此，旅游发展公司提出的不可抗力主张就不能够得到支持了。

旅游发展公司为了证明自己在对游客的救助过程中不存在过错，而是尽力救助的，提出应急预案等规章制度、公司与医疗机构签订的协助救助合同，旨在表明自己是严格规范管理救助行为的。可是，制度只能表明公司有这样的管理规范文件，但是并不表明公司已经实际地建立了这样的管理制度，也不表明公司实际按照这样的管理制度操作执行了。也就是说，救助义务是否履行不是看有多少规章文件、也不是看有什么样的规章制度，而是看实际行动。有实际行动，就说明履行救助义务；无实际行动，就说明没有履行救助义务。>（浙江新台州律师事务所杭州分所律师 车才洪）