山东鼎杰律师事务所 张娜

【案情介绍】
1996年11月18日，甲公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由乙建筑公司承建甲公司投资兴建的重型容器车间工程，该工程总造价为2200万元，施工期限至1997年11月18日，工程质量为合格。后因在合同履行过程中，乙建筑公司不能按时完成该工程，双方又签订《补充协议》，将施工期限延长至1998年8月底，同时还在合同中约定了工程拖期的违约责任，即工程每延期一天，乙建筑公司向甲公司支付壹万元的的违约金。但是直至1999年3月底，乙建筑公司才向甲公司交付该工程，并且该工程还存在着一定的质量问题。本案中该工程的《建设工程规划许可证》系甲公司所在地的区村镇建设委员会颁发，其他手续完备。
由于工程严重拖期，甲公司于2000年底向法院提起诉讼，要求乙建筑公司主张违约金180万元；但是乙建筑公司以甲公司没有向市国土资源局办理《建设工程规划许可证》，违反了《城市规划法》第九条的强制性规定为由，主张该合同和补充协议无效，因此违约条款的约定也应无效，从而拒绝承担违约责任。
【争议焦点】
本案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否因违反了法律的强制性规定而无效？
【代理意见】
针对本案的争议焦点，代理律师代表甲公司发表如下代理意见：
本案《建设工程施工合同》及《补充协议》并未因违反法律的强制性规定而无效。原因如下：
一、本案甲公司已经向区村镇建设委员会申请办理了《建设工程规划许可证》，该证为有效证件。
尽管依据《城市规划法》和建设部发布的《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》中规定，办理《建设工程规划许可证》中，设区的市应该在市国土资源部门办理。但是本案中，区村镇建设委员会向甲公司颁发了《建设工程规划许可证》。根据行政法学原理，行政机关的具体行政行为一经做出，就具有法律效力，非经法定程序，任何单位和个人都无权否定其效力或撤销该具体行政行为。而且正是依据该证件以及《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》，最后办理了《开工许可证》。因此，区村镇建设委员会颁发的《建设工程规划许可证》属于有效证件，只是该证件在审批手续上存在一定瑕疵。
二、退一步讲，即使《建设工程规划许可证》确实属于无效证件，《建设工程施工合同那个》和《补充协议》也并未违反法律的效力性强制性规定，因此合同仍然有效。
首先，尽管《合同法》第52条规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，但是由于法律的强制性规定可以具体划分为行政管理性规定和效力性规定，对于违反行政管理性规定的当事人应当受到行政机关的处罚，而只有违反效力性规定的当事人所签订的合同才能认定无效。
虽然现行法律没有对管理性规范和效力性规范进行区分，但是根据司法实务进行判断，所谓管理性规范是指指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，且违反此类规范后也并不损害国家或者社会公共利益；效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者是虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范将损害国家利益和社会公共利益的规范。结合本案，《城市规划法》第九条明显属于管理性规范，未取得《建设工程规划许可证》如果严重影响城市规划的，会导致被行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由行政主管部门责令限期改正，并处罚款，但是并不会导致合同无效。
其次，根据最高人民法院就《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问的精神，建设工程施工合同纠纷案件中，要尽量维护合同的效力。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常顺序。更为重要的是，该合同签订后双方都已实际履行，并且工程已投入使用。从最高法院的执法精神来理解，即使该建设工程的前期审批手续存在一定的瑕疵，也不影响该案整个合同的效力。如果仅仅因为手续的瑕疵而机械的否定合同效力的话，与法律及当前关于建设工程施工合同的审判精神相违背。
【办案心得】
本案历经一审、二审（裁定重审）、重审一审、重审的二审以及再审，再审最终认定《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，法院判决由乙建筑公司向甲公司支付违约金。
由于该案发生在2009年4月最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释（二）》）颁布之前，而当时《合同法》规定合同因违反“法律行政法规的强制性规定”无效，其中对于该强制性规定到底是效力性还是管理性强制性规定并没有进行解释，从而导致在理论和实务中存在较大争议，因而该案也几经波折，但是最终经法院认定合同有效。而《合同法解释（二）》第14条中对“强制性规定”做了限缩性的澄清解释，即指效力性强制性规定。但是新的问题又出现了，即如何认定效力性规定，这在司法解释中并没有体现。因此，本案提醒我们，不论作为建设单位还是承包单位在签订及履行建设工程施工合同过程中，一定要注意前期履行过程中办理相关部门的审批手续，这才是杜绝争议的最好解决办法。
注：《城市规划法》已于2008年1月1日被废止。