引  言

在公司股东出资形式方面，无形财产出资方式是股东出资的一种重要形式，我国现有的公司法对此也有规定，第24条明确规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物出资、工业产权、非专利技术、土地使用权作为出资”。而且在此次十届人大常委会第十四次会议审议的《公司法》修改草案中对于无形资产的出资方式做了重大的修改，规定了知识产权、股权也可以作为无形财产出资，但是，对商誉这个最无形的无形财产能否作为有效的出资形式并无涉及，理论界对此能

否作为出资形式也有不少争议，而在实际经济活动中，商誉出资的情形已并非鲜事，只不过碍于法律无此伸张，只好曲线规避之。若法律能对此给予明确的认可及必要规制，对新一轮的国民投资热必有助益，这也是《公司法》的终极目标之体现。本文谨对商誉出资的法律适格性及其它相关问题进行探讨，同时希望能对其它无形财产出资的法律认同达管窥之效。

一、术语内涵界定

（一）、财产及无形财产

财产一词实际上是外来词，在古汉语中只有“财”而没有“财产”[1]。在英文中，财产经常对应的一个单词是“property”，根据《牛津英语大辞典》上的解释，“property”主要指：1、被拥有或可能被拥有的事物如财富、财物、土地；2、所有权：唯一拥有、享用某物的权利； 3、归某人合法所有之物，受法律保护私人具有的有形资产权（如货物、金钱）和无形财权（如版权、专利权）。而用法学的观点来看财产，主要是指具有经济价值，依一定之目的而结合之权利义务之总体，[2]由此可见“财产”一词的多义性。所谓无形财产，顾名思义，是指无体无形，不占有物理空间的财产，它是与有形财产相对的，源于古罗马法，在公元二世纪罗马法学家盖尤斯（gaius）所著的《盖尤斯法学原理》中第一次明确把财产分为“有形财产”与“无形财产”，并列举前者包括“实在物”如房屋、家具等等,后者包括“抽象物”如通行权等[3]。随着经济的发展,以及知识产权、有价证券等无形权利的出现，无形财产的概念开始在不同的意义上使用。当代法国民法中的无形财产不仅包括罗马法上的“无形物”所指具体的权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。英美财产法中也有“有形物”和“无形物”的划分，这与罗马法的传统分类具有基本相同的意义，如动产被分为有形动产和无形动产，其中债务、商业证券、商誉、知识产权和不属于债权的合同权利被视为无形动产[4]。

与传统的有形财产相比，无形财产具有以下特点：其一，无形性，它不是以实物形态出现的，尽管它的载体是有形的，它的表现形式主要是公式、文字、图纸、图案、图表、配方及潜在作用等。其二，垄断性，无形财产仅与特定的主体有关，这些特定的主体往往由法律规定，并受法律保护取得垄断权，排斥一般情况下的他人竞争，持有人通过这种垄断来取得超过一般水平的利润。其三，缺乏可比性，无形财产不同于有形财产有实体并能大批量生产，它往往是独创的、单一的，其价值又以观念的形态存在，因此其价格和成本都缺少横向可比性。其四，高投入性，无形财产的形成往往需花费金钱及高素质高水平的劳动，而且，无形财产的从初创到完善所花费的时间也相对较长，一般都要经历从无到有，从少到多的逐步形成与发展过程。其五，动态性，无形财产从创造到投入使用，其价值表现极不稳定，由于其构成要素（知识、技能、体力等）不是凝固不变的，无形财产虽然不存在物理损耗，但其价值却极易受社会科技、法律、市场以及人为因素等影响，因此是处在一种动态发展过程中[5]。

（二）、商誉

商誉（goodwill）是商品经济发展到一定阶段的产物，也是一种特殊的无形财产，它表示的是一种商业信誉，即是特定的商品生产者或经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的成果，反映了社会公众对特定的生产经营者的生产经营能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营素质的客观评价[6]。在经济学中，商誉通常是指企业由于种种原因形成的高于同行业其它一般企业获利水平的超额盈利能力，以及在社会公众和同行中所享有的美誉度和良好的形象。在企业资产中，商誉表现为购买或兼并整个企业时所要支付价款超过其有形净资产价值的部分。由于商誉是一种综合的社会评价，决定了它的表现的特殊性、复杂性、多样性。就商誉的内在表现形态而言，主要是指商誉的主体的经营方式及管理水平；就其外在表现形态而言，主要表现为商业道德、商品质量及声誉、服务质量、资信和商业信用等。它的外延即是企业生存、竞争、发展及获利能力的总和。

商誉具有无形财产的共同特征，但它与其它无形财产也有显著的区别：首先，

商誉的价值载体是特定的企业。商誉的价值凝结在企业中，其使用价值表现为企业的生存、发展及获利能力，而其它无形财产的价值载体都不是企业。其次，商誉作为一项财产有其特定性和唯一性。再次，商誉作为一项财产的整体性，也不同于其它如商标、专利等无形财产，其价值和使用价值都是可以分割的，分割后不影响其使用价值，而商誉是不能分割的，它是企业整体生存、竞争、发展及获得能力的体现。最后，商誉作为一项财产与企业共存亡，其存在期限与企业实际经营期限一致，而其它无形财产却不尽然。

二、商誉出资之合理性评析

（一）、商誉出资之必要性

众所周知，出资是股东基于其股东地位，为实现公司目的事业所负的对公司为一定给付的义务，是股东的基本义务。它是认股人取得股东资格，享有股东权利的前提，也是公司资本形成的基础。股东出资义务的履行可以以现金方式为之，也可以现金之外的公司事业所需之财产抵缴。前者即为现金出资，后者则被通称为现物出资。可以作为现物出资的财产，其范围相当广泛，它既包括动产、不动产等有形财产，还包括本文上面提及的专利权、收益权、矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产[7]。

在知识经济中，企业本质上是要素资本所有者缔结的复杂合约，企业的所有权应由各要素资本供给者共同拥有[8]。知识经济条件下的生产要素不再局限于土地、实物资本，无形财产不能再被排除在生产要素之外，相反，大多数无形财产所具的知识存量的变动对经济增长的贡献越来越大，我们知道，凡是制造商品的活动都是生产性的，都创造价值，其投入不论其表现是实物还是知识形态亦应称为资本[9]。

随着当代经济结构的变化、资本市场创新的加快及融资工具的多样化，传统的以资本为核心所构筑的公司信用体系，根本就不能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命，公司的偿债能力并非依赖于注册资本，而是建立在公司现实的资产状况尤其是可变现的资产之上的，于是传统的公司的资本信用逐渐被先进的资产信用理念所取代，这在公司法的修改草案中有关注册资本额的大幅降低就可窥一斑（在新近提交十届人大常务会第十四次会议审议的公司法修改草案中，有关有限责任公司的最低出资额由之前的50万、30万、10万而统一降为3万）。

同时，放宽出资条件，允许商誉出资也是各国、各地区立法之趋势，例如，韩国商法典中关于现物出资的标的，除了现金以外，可以转让并可记载于资产负债表中的资产部分的财产，均可以成为标的。动产、不动产、债券票据等有价证券、无形财产权、其它公司的股份、商号、营业上的秘诀、营业本身及契约上的权利或有财产价值的电脑软件也可以作为出资标的[10]。又如我国台湾地区2001年修正后的公司法第156条就明确规定，不论是在公司设立阶段还是在公司持续经营过程中股东皆可以以商誉出资[11]。

（二）、商誉出资的适格性

日本学者认为，为满足资本充实的要求，作为现物出资的标的物必须具备四个必要的条件：1、确定性。即出资标的物必须特定化，以什么作为出资的标的物必须客观明确。2、是现存的价值物。即现物出资的标的物应该是事实上已经存在的价值物，且该标的物必须为出资者所有或享有支配权对于那些将来才生产出来的物品不应具有适格的性质。3、评价的可能性。即无论以何种标的物作为出资，都必须进行评估并折算成现金。4、独立转让的可能性。即出资人应该对该出资物享有独立支配的权利，对于限制转让之物不能作为出资的标的物[12]。也有人认为对现物出资标的物，国外学术界已达成共识的一般特征还应包括：具有公司目的框架内的收益能力即有用性。但笔者认为这些特点并不是绝对的，只要符合上述四个要件的财产和财产性权利，都可以作为现物出资的标的。

商誉能否作为资本，目前理论界存在不少争议，否定的观点认为：商誉是企业的声誉，是外部对企业的综合评价，好的商誉固然能给企业带来物质上的收益，但它本身不是财产，其价值很难衡量，不能与享有该商誉的企业分离，因而不能作为股东的出资[13]。肯定的观点认为：商誉是财产，而且是无形财产，是可衡量的，也符合无形财产出资的其它条件，世界上许多国家的公司法对商誉出资都有规定，而且，在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标也都是可以用于投资的资产形式[14]。如1982年3月29日我国与瑞典签定的《关于相互保护投资的协定》第1条规定，投资“应包括缔约的一方投资者在另一方境内，依照法律和规章用于投资的多种形式的资产，尤其是．．．版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉．．．”；1984年5月3日我国与法国签定的《关于互相鼓励和保护投资的协定》中，对于投资一词的解释，同样也包括商誉[15]。

对于商誉是否是财产的疑问，我们可以从文初对财产及无形财产和商誉的内涵界定中很容易地得出肯定的答案，那么其它条件呢？下面，我们就根据上文所列的现物出资条件来具体考量商誉作为出资形式的适格性。首先，我们来谈商誉的确定性，虽然商誉在无形财产中属于不可确指的，但商誉的载体，即生成商誉的各种有形或无形资产，如商号、商标、营业地址、具有特色的建筑物等都是有形的、可以识别的。因此，如果单纯是商誉本身出资，是不可能符合确定性标准的，但如果商誉作为出资是同生成商誉的各种因素的集合体如营业的部分或全部一起转让的，那么商誉就可以随着附随物而特定化，从而使商誉作为现物出资的一种而确定下来。

其次，就标的物必须是现存的价值物的这个条件来看，这点是很容易确定的，因为商誉是以企业存在为前提的，所以只要企业存在，商誉必然也现实存在。

再次，关于评价的可能性方面，虽然在实践中，商誉常常与商标、商号一起作为所谓“品牌”价值的内容，但很显然，商誉仍是不同于商标、商号的一种无形财产。商誉在特定的条件下是现实的价值表现，是客观存在的。此外，由于商誉作为无形财产不像有形财产那样可以在静态下以货币加以量化，其价值通常只能在使用过程中更多是在商业并购才进行评估和核算。而这种评价必须也包括了对其所有者其它方面的考虑，所以说，商誉资本价值的衡量是主观的和非衡定性的。这种非衡定性主要取决于两个方面：即使用环境的变化和使用绩效。辟如说，在商业并购案中，一个品牌出资折价很大程度上与它出价时机及目的性有很大关系，而且如果企业的组织绩效急剧下降时其商誉价值也会随之贬值。可见，商誉的评估存在着许多外部因素的影响。这种价值评估的不确定性是商誉作为有效出资形式而遭受非难的主要原因之一，但是，难于评估并不代表不能评估，依据1992年5月颁布实施《股份制试点企业会计制度》第37条规定，商誉是无形财产权，与专利权、商标权、土地使用权都可以进行评估。同时，我国也已经针对无形资产的评估制订了一整套评估方法（参见财务部2001年颁布的《资产评估准则—无形资产》）。至于评估结果因评估机构及评估根据不同而不同，甚至相去甚远的问题，这事实上不是一个法律问题，而是一个资产评估方面的专业问题，在很大程度上要归于我国现有的评估机构良莠不齐以及商业信用低下，这种现象目前在各个领域都普遍存在，与本文无涉，我们断无因噎废食而认为干脆就不要进行评估之道理。

最后，商誉作为有效出资形式还有一个疑问在于，商誉是否有独立转让的可能性，从表面上看，商誉不能离开商誉主体而独立存在，因此也不能单独转让。但是商誉不能单独出资并不能否定它可以与营业的转让同时进行。而且，事实上国外早有此法例，在瑞士和法国商号、商标及有关客户可以随同营业自身一起出资。商誉可以在营业部分或全部转让时作为出资标的物，同时也必须与营业的转让同时进行，才能体现其作为出资的实际价值。在同业收购、兼并及形成关联企业的实际商业操作中，已有大量“品牌”资产评估折价入股的实例。因此，可以认为商誉在随同营业的部分或全部转让时，事实上已经成为出资的一部分，虽然它的出资方式表现得更为特别。这不仅是由于商誉作为无形资本本身的特性使然，也是公司资本制度设计中平衡安全和效率所必然要求的。

从上面的分析，我们可以看出，商誉在一定的条件下是完全可以作为有效出资方式的。正因为如此，商誉出资也早为我国部分地方立法所突破。如《石嘴山市对外开放优惠政策》第25条规定：“鼓励国内外科研机构以…商誉等形式入股与我市企业联合开发生产性项目。”另外，如西安等市在鼓励投资的法规和规定中也允许投资者以商誉入股或出资等等。这种地方性规章彰显了人们对商誉出资适格性的认可。

三、商誉出资要注意的几个法律问题

商誉是最无形的无形财产，所以，在肯定其作为有效出资方式的同时，我们更不能忽略了对它的法律规制及弊端防范，否则势必导致各种不良投机行为，引起公司资本的虚空化以及经营上的困扰，从而损害其它公司股东及债权人的利益，对此，笔者认为应从以下几方面入手：

（一） 、完善商誉出资的评估制度

商誉作为无形财产，要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征，决定了价值计算的复杂性，作为一种特殊的产品，其价值量不能像一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算，必须用用一定的程序由特定的资产评估机构进行评估，我国虽然已初步确立了一套系统的评估方法，但其方法设计中的评估因素过于单一，主要是从资金利润率方面对比考量。事实上，影响商誉的价值的因素很多，除了资金利润率等基本因素外，还有许多的非基本因素，例如：商誉的形成成本、商誉的成熟程度等，而且在特定场合，非基本因素会转化为基本因素，所以，要想准确反映商誉的价值就不能忽略上述因素。另外，由于受传统观念的束缚，当前企业商誉资产评估面非常狭窄，直接影响了商誉的运用前景，因此，我们在完善商誉出资的评估制度的同时，也应根据商誉存在的广泛性、相对性和持续性的特点，逐步扩大商誉评估范围。

（二）、强化商誉出资的民事责任

我国现有公司法在关于出资的责任基本上都重追究行政和刑事责任而轻于追究民事责任，难于对公司债权人的和其它股东的利益提供充分的保护，这和公司法本质上是私法的性质是很不一致的，台湾地区最近的一次公司法的修订草案就注意到了公司的“除罪化”减少公司法责任，加强民法责任。责任与义务是对应的，要强调责任，就必须要先确定义务，因为商誉的本身的无体性，其交付不同于有形财产的交付，不能认为转移占有就完成了交付，当商誉的出资随着其载体作为出资转移给受让公司后，还必须凭借对出资方的某些限制，从而使受让公司能现实地获得商誉，并享受由此带来的利益，所以有必要要求商誉出资方在积极配合履行各种出资程序后，在公司的正常经营期间，仍须担当如下之附随义务：首先，商誉出资人不得招徕游说旧企业的客户同自己进行交易；其次，除非商誉出资人与受让方有特别的约定，商誉出资人不得与商誉的受让人形成竞业关系即商誉出资方负有竞业禁止的义务。商誉出资人不仅不能积极为之，甚至也不能消极为之，否则就有理由认为出资人没有忠实履行自己的出资义务，应当向其它已缴纳出资的股东承担违约责任，受让方可以要求其停止损害行为，或者对其竞业所得予以追缴。

（三）、限制商誉出资占公司资本中的比例

    商誉出资由于其依附性及不确定性，其在注册资本中所能占的比例应当有一定的限制，无论是就企业自身经营而言，还是对债权人利益的保护来说，没有相当数额的有形资产和可辨认的无形资产，都是不符合公司制度的宗旨的，笔者认为，商誉作为出资可以借鉴无形财产出资的通行做法（如澳门商法典规定；以劳务出资的价值不计入公司资本内[16]），即认可商誉出资并据此享有利润分配权，但其出资额并不构成公司注册资本的一部分。这样既可以尊重当事人的契约自由，又可以保护公司相对人的利益，使安全与效率兼得。

结束语

随着以高科技为代表的新经济的快速发展，可以预知，将来的经济不仅是知识经济，更是信用经济，各种以无形财产作为股东出资形式的现象势必越来越普遍，怎样去积极配合这一主流趋势，是当今立法者所应该考虑的，笔者认为立法者应当在公平正义的前提下，坚持效率优先的原则，放宽对无形财产出资的限制，采取弹性的立法技术，改变立法相较于实际经济生活的被动跟随状态，建构合理、人性的资本法律制度。