招投标中的不正当竞争纠纷处理

【本案要旨】

招标代理机构与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在被侵害的经营者的损失难以计算，侵权行为人没有获得利润或者利润无法查明时，侵权行为人的赔偿责任并不能免除。

【典型案例】

2008年10月，某省招标公司受某市地税局的委托，就该局新建综合大楼所需的地温螺杆式热泵机组的采购及安装服务向国内公开招标，邀请该种热泵机组的生产商或供应商投标，某A公司、某B公司等七家单位在规定的期限内投标。2008年11月12日，由某省招标公司主持开标、唱标，某省公证处对这一过程进行公证。此后由评标委员会进行了询标、评标。2008年12月2日，评标结果公示，某B公司中标。
　　本次招标标的是机组采购及安装服务，安装是指对该中央空调系统内，通过本次招标投标采购的主机机房内的数台热泵机组及配套设备的安装，不包括该中央空调系统中管网及末端的安装。
　　招标文件对投标人的资格作出了规定，要求投标人提交相应的十种资格证明文件，该十种资格证明文件中不含有建筑业企业资质证书。招标文件对投标人的安装资质未提出要求。某A公司具有建筑业企业资质，某B公司不具有建筑业企业资质。
　　评标委员会推荐某B公司为首选，某A公司为候选。在招标文件确定的四个方面的评标内容中，某B公司在商务性方面优于某A公司，而某A公司在响应性、价格两方面优于某B公司，在技术性方面，评标委员会所作的评价使人看不出两者的优劣。
　　招标文件确定的招标标的，某A公司和某B公司的投标标的，以及中标通知书、网上公示的中标标的，虽有表述上的差别，但内容一致，即“热泵机组采购及安装服务”。
　　中标结果公示后，某省招标公司向某A公司出具过《技术参数比较》，将某B公司机组的部分井水工况参数与某A公司机组标准工况参数进行比较。招标工作完成后，某A公司即认为被告串通投标，实施不正当竞争行为损害自己的利益，向法院提起诉讼。请求法院判令某B公司中标无效，某B、某市地税局签订的《地温螺杆式热泵机组采购合同》无效，某B公司和某省招标公司赔偿原告经营利润损失37.2万元、商业信誉、商品声誉损失20万元。

【本案焦点】

1、安装服务是否需要相关资质
　　《建筑法》第二条第二款、第二十六条第一款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《招标投标法》第十八条规定：“国家对投标人的资格条件有规定，依照其规定。”上述法律规定属于强制性法律规范，当事人必须遵守。本案所涉安装服务属于建筑工程中的一种活动，从事该项工程依法必须取得建筑资质。原审法院关于从事涉案安装服务的企业必须取得建筑资质的认定正确，予以维持。虽然招标文件并未要求投标人应当具有建筑资质，但是根据《招标投标法》第二十六之规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”，无论对于招标项目中的主体、关键性工程，还是非主体、非关键性工程，投标人除应具备招标文件规定的资格条件之外，还应知晓国家对投标人资格条件的有关规定，并具备相应的资格条件。本案招标标的是热泵机组采购及安装服务，开标记录显示安装服务是招标项目中的非主体、非关键性工程，系投标人应当履行的主义务之一，而不是设备采购的随附义务。某B公司作为投标人必须具有完成安装服务所需的建筑资质，但某B公司未提供建筑资质证书，其不具有建筑资质。
　　2、某B公司和某省招标公司是否恶意串通

中标候选人公示后，某A公司投诉。为此，某市招标投标办公室形成的常招办（2003）1号文件《关于某市地税局直属分局综合楼空调招标有关问题会议纪要》中认为：“某B公司将安装业务分包给某C安装公司，并在投标文件中明确。”对张XX的调查笔录证明某省招标公司向某市招标投标办公室提交的某B公司的投标文件中有某B公司《指定安装单位说明》、某C安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》。但在本院调取的包含某B公司投标文件在内的招标投标所有文件中，没有某B公司《指定安装单位说明》、某C安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》。某B公司在投标文件中明确本次投标的所有设备由其自行安装，中标后其与某市地税局订立的合同也印证了涉案空调机组是由某B公司安装的。在庭审过程中，本院就上述存在矛盾的证据要求某省招标公司、某B公司进行澄清。某省招标公司称没有上述文件，其已提交了涉案招标投标的所有文件。某B公司称其没有建筑资质，至于是否将安装服务分包给他人完成与本案无关，上述材料出现于评标结论出来之后，对评标结论没有影响。招标投标活动的有关程序规定决定了投标人的投标文件只能由投标人提供，在某市招标投标办公室处理投诉时，某省招标公司向该办提供的投标人某B公司的投标文件中含有未向本院提供的他人建筑资质证明及其他文件，某省招标公司、某B公司对此矛盾不能予以澄清。因此，应当认定投标人某B公司与招标代理机构某省招标公司之间存在不正当联系的行为。在本案所涉安装服务要求投标人具备建筑资质，而某B公司没有该资质的情况下，某B公司与某省招标公司在某A公司投诉后，为达到使某B公司中标的目的，相互串通伪造某B公司投标文件中的《指定安装单位说明》、某C安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》，使某市招投标办公室依据伪造的投标文件，认定某B公司已将安装服务依法分包给某C安装公司，错误地作出维护中标结果的处理决定。某B公司与某省招标公司串通伪造某B公司投标文件的行为损害了国家利益、社会公共利益，破坏了招标投标活动的公平性，损害了某A公司的合法权益，违反了《反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成不正当竞争。

《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”同时，《招标投标法》第五十条第一款规定：招标代理机构……与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在被侵害的经营者的损失难以计算，侵权行为人没有获得利润或者利润无法查明时，侵权行为人的赔偿责任并不能免除。人民法院可以根据权利人遭受侵害的实际情形公平酌定赔偿额。某A公司主张赔偿其经营利润损失37万元的诉讼请求，证据不足，本院根据侵权行为的性质，酌情确定由某B公司和某省招标公司共同赔偿某A公司15万元。
　　3、某省招标公司出具《技术参数比较》不构成对某A公司商业信誉和商品声誉的侵权

关于某省招标公司制作的《技术参数比较》，其数据都来自某B公司与某A公司的投标文件。其中，某B公司的数据采自其投标文件中的实用工况数据，而某A公司的数据采自其投标文件中的标准工况数据。评标委员会出具的技术参数比较表对某B公司、某A公司产品各项指标的技术参数（除制冷剂外）的具体数值或评议都一致，各项指标对应的结论都为合格。在此情形下，某市地税局要求某省招标公司出具有关投标入围产品节能效果比较，某省招标公司于评标完成后8日、中标通知书发出之前形成并出具了《技术参数比较》。根据《招标投标法》第四十条第二款之规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，招标人只能将评标委员会的书面评标报告作为唯一书面依据，在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。本案某省招标公司在评标委员会提出的书面评标结论之外出具该《技术参数比较》，其行为违反了《招标投标法》第五条的规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的基本原则”，但缺乏充分证据证明某省招标公司与某市地税局在这一行为中存在串通。《技术参数比较》数据来自两家公司的投标文件，其没有扩散，也没有对某A公司及其设备造成不利社会评价的影响。因此，某省招标公司出具《技术参数比较》不构成对某A公司商业信誉和商品声誉的侵权。

4、某B公司与某市地税局签订的合同是否必然无效

某省招标公司与某B公司串通伪造某B公司投标文件的行为，造成某市招标投标办公室针对某A公司的投诉做出了错误的判断，并使得本案招标活动最终确定了某B公司为中标人，其对本案所涉招标项目的中标结果具有实质性影响，故本院认为，因某B公司与某省招标公司存在串通行为并影响中标结果，且该串通行为系弄虚作假、骗取中标的行为，根据《招标投标法》第五十条、第五十四条某A款之规定，某B公司中标无效，因中标而导致的某B公司与某市地税局签订的合同当然无效。鉴于本案合同已经履行，合同无效将导致返还财产、折价补偿的法律后果，使国家财产蒙受巨大损失，为维护社会关系的稳定，应维持该合同履行的现状，某B空调及机房配套、附属设备由某市地税局保有，合同约定的价款作为折价款返还给某B公司。
　【律师点评】

本案一审中，由于没有调取到某B公司和某市地税局恶意恶意串通证据，所以判决某

A公司败诉。本案在二审中，通过申请法院调取证据、法院也主动依职权做调查笔录，所以查清了串通证据，这是本案的关键。因此，当事人在诉讼中一定要注意关键证据的重要性。但是也要主要到，由于法院有时会照顾已经履行合同的稳定性，因此对于即使是在法律上无效的情形，法院也不会轻易判决无效，在此情形下也就只能通过补偿无过错方的原则来处理案件。而补偿款对于无过错方也就是本案的某A来讲是远远不够的。因此，建议权利收到侵害方及时行使权利，这样才能在法律上充分维护自身权益。