引言

2006年在代理一起外商独资企业与该公司不在公司任日常管理职务董事的报酬纠纷二审案件中，劳动仲裁及第一审法院均认为该董事与公司之间存在的是劳动关系而判令该公司败诉。由此案引发了笔者的深思：董事在公司的关系中在实际中分为哪些类型、董事与公司的关系究竟是受公司法及一般的民法规则调整还是受劳动法的特殊调整，是否所有董事都与公司形成劳动关系？董事的权益受到侵害是否需要劳动法的特殊保护等系列问题。对于董事与公司在劳动关系层面的规定，目前没有明确的法律、法规规定，但从司法实践及众多判例来看，多认定为劳动关系。笔者试图从董事与公司间法律关系的各种学说、董事的产生、劳动关系的构成要件、董事与公司权利义务主要适用的法律、公司法与劳动法的立法思想等方面进行阐述：不在公司其他机构任职的董事不与公司形成劳动关系，只有既担任公司董事的同时又受聘于公司其他机构任职的董事才形成与公司的双重身份（因又受聘于其他机构任职而与公司形成劳动关系）．

一、 董事与公司的关系及产生

公司的董事与公司的关系在英美法系学界有信托学关系说、代理关系说、特殊关系说、混合关系说等，在大陆法系主要国家的通说为委任关系．我国通说也取委任关系说．从此意义来讲，董事与公司间是一般民事法律关系．

董事的产生：对于设有股东会的公司，一般是由股东会选举产生，选出的董事或董事会对股东会负责；对于不设股东会（如独资）的公司，一般是由股东委派或任命产生，该董事对股东负责．

而对于劳动关系中，劳动者是由公司雇用或聘请，形成劳动关系的劳动者对公司负责．

二、从劳动关系的构成要件分析董事与公司的关系（待补充）

三、我国现行劳动法明确禁止双（多）重劳动关系的存在，即，一个劳动者在同一时期内只能与一个用人单位存在劳动关系，而不能同时与一个以上的用人单位存在劳动关系（即使是2008年1月份实施的＜中华人民共和国劳动合同法＞也仅是规定实行不定时工作制的人，在满足一定条件时，才允许在一个以上的单位任职）．根据我国目前的法律一个人是可以同时担任多家公司的董事，如果董事与公司之间的关系一律认定为劳动关系的话，那一个人就只能担任一家公司的董事．

四、不在公司经营管理机构任职的董事不与公司形成劳动关系，只有既担任公司董事的同时又在公司经营管理机构任职的董事，才基于受聘或受雇于公司在经营机构任职才同时形成劳动关系．这一点，国家税务局国税发［1996］214号文件明确规定，外商投资企业董事（长）同时担任企业直接管理职务的，应判定其在该企业具有董事（长）和雇员的双重身份．⑤董事的产生、任职资格、享有的权利、承担的义务、任职年限、权利受到侵害后的救济途径等均是由＜中华人民共和国公司法＞及＜公司章程＞等规定，是不适用于＜中华人民共和国劳动法＞的．

五、按公司法的规定，董事的报酬是由股东会决定的，这里用的是“董事报酬”而不是劳动法中的“工资”，这正说明了董事与公司之间的关系和劳动者与公司之间的关系是完全不同的。之所以公司法用支付董事“报酬”而没有明确规定支付董事“工资”，就恰恰是董事与公司之间不形成劳动关系。

六、董事与公司关系的确定和劳动者与公司关系的确定不同：确定董事身份的依据是公司章程、股东会决议或股东的委派文件；而劳动者与公司之间的劳动关系是依据签订的劳动合同。另外，在公司任职的董事须另行与公司签订聘用合同。这也说明了董事并不必然产生于公司的劳动关系，只有除担任董事外又被公司聘用任职的董事才基于被聘用而形成劳动关系。

七、救济途径：董事的报酬是由股东会或股东决定的，这完全属于公司治理的内部事务，属于自治的范畴，通过股东会或董事会形成的决议，如果侵犯了董事或股东的合法权益，公司法明确规定，董事或股东诉诸法院，请求法院撤销该决议或诉请改决议无效，而不能通过劳动争议的方式来解决。劳动法的基本原则是保护弱势群体，给与予特殊保护，而公司的股东或董事不属于弱势群体，相反他们可以利用自己的特殊身份来控制公司、影响公司，监督公司，而且公司法赋予了董事非常多的用有效制约公司的方式，这些都是仅具有劳动关系的雇员所部能享有的。董事的合法权益受到董事会或股东会的侵害，应当按公司法的规定向法院提起决议无效之诉，而不能以劳动法的规定来寻求救济。董事在公司中不是弱势群体，不需要劳动法给与特殊保护。

综上所述：仅担任公司的董事与公司间不形成劳动关系。

注：（1）本文为初稿，还非常不成熟，显幼稚，待进一步完善中；

（2）本文中未提及职工董事，因为职工董事本身具有双重身份；独立董事也未涉及