【核心提示】管辖权是程序上的审查，是根据有无协议两种情况来确定的。尤其是协议管辖，法院不能进行实体审查，而应根据民事诉讼法司法解释第24条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”进行审查。下面的案例违反了上述原则。

【案例】

湖南省衡阳市中级人民法院

民事裁定书

(2010)衡中法立管终字第41号

　　上诉人（原审被告）上海盛大网络发展有限公司。　　　
　　法定代表人陈天桥，董事长。
　　被上诉人（原审原告）莫晓华。
　　原审被告上海数龙科技有限公司。
　　法定代表人陈大年。
　　上诉人上海盛大网络发展有限公司与被上诉人莫晓华、原审被告上海数龙科技有限公司网络服务合同纠纷一案，上诉人不服湖南省衡阳县人民法院(2010)蒸立管字第9号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2010年7月5日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审查。
　　上诉人称：上诉人与被上诉人签订了《最终用户使用许可协议》，协议中明确规定，如协商不成，由上诉人所在地人民法院管辖。故湖南省衡阳县人民法院对本案没有管辖　权，请求二审将本案移送至上诉人所在地的上海市浦东新区人民法院审理。
　　经本院审查认为, 
　　上诉人与被上诉人是网络服务合同关系，被上诉人是上诉人的最终用户，该用户所在地在湖南省衡阳县，衡阳县是该网络服务合同的履行地，被上诉人和上诉人住所地人民法院对本案均有管辖权，因湖南省衡阳县人民法院对本案先行受理，故该院对本案行使管辖权并无不当。上诉人提出双方在合同中选择了上诉人所在地人民法院为管辖法院。鉴于网络服务的特殊性，上诉人的网络服务合同是一种格式条款，其对权利和义务的规定明显违反了公平原则，应属无效条款。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审裁定正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十五条、第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原裁定。
　　本裁定为终审裁定。　　

　　二、律师评析：

　　对于本案，上海网络侵权专职律师冯梦实分析后认为，法院认为网络服务合同是一种格式条款，明显违反了公平原则，应属无效，故认定协议管辖条款无效。对此，冯梦实律师认为此裁定是与民事诉讼法司法解释第24条相违背的。约定管辖是否有效，是程序上的审查，不能进行实体上的审查。约定是否有效的问题，根据司法解释分两种情况：一是合同的双方当事人选择管辖的协议不明确，而本案约定明确；二是或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，本案不违反此规定。本案当事人的约定是否违反公平原则是实体上的审查，且当事人选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的一个法院，恰是当事人意思自治的体现，并不违反公平原则。

  鉴于以上情况，根据民事诉讼规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：“（七）违反法律规定，管辖错误的；”这是法律规定必须再审的情况，即哪怕实体判决是正确的，也需要再审，以防止当事人甚至法院乱争管辖权损害当事人的利益事情的发生。这种解释，全国人大法委主任姚红给出了明确答案。因此，本律师认为，此案可以申请再审，或者申请人民检察院抗诉。